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一个一审、二审、再审、再审案件的代理词
人气: 发布日期:2017/11/16 21:49:54

尊敬的审判长,审判员:

湖南楚信律师事务所接受再审申请人陈锡贤的委托,指派我们担任其诉中国路桥公司、张杰平建设工程合同纠纷一案的代理人。接受委托后,我仔细翻阅了该案起诉状、对方的答辩状、一审、二审判决书、再审的案卷材料,认真阅读了此次再审申请人提供的新证据,参与了本案的书面审理问话,现就本案事实和法律适用发表如下代理意见,供法庭参考。

第一、本案的一审法院认定事实不清。在一审中法院没有查清如下情况:张杰平和原告之间到底是什么法律关系?是分包关系?还是张杰平是所有原告人的民工头的关系?张杰平和中国路桥公司是什么关系?张杰平是直接和中国路桥公司发生分包关系?还是从中国路桥公司的分包商下再次分包的关系?这些都没有搞清,再加上被告中国路桥公司没有到庭,上述事实无法查清,所以法律关系不明。

第二、本案的一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问答的解释》第一条第一款的规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定合同无效:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”一审法院以原告陈锡贤以个人名义分包建设工程附属工程,因此认定合同无效,这是适用法律错误。理由如下:第一,一审法院还没有将陈锡贤和张杰平及中国路桥公司之间是什么法律关系查清,怎么就可以判断他们之间是分包关系了,事实都没查清,怎么就可以轻易下结论了。第二、退一步说,就假设改该所下的结论命题成立 他们之间是分包关系,这也是合法的合同,不是无效合同,理由是:依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问答的解释》第七条:具有劳务作业资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。法律没有对劳务作业资质的概念内涵进行解释,我们可以借鉴劳动法规定解释劳务作业资质的内涵,所谓劳动作业资质法律规定从事一个行业的资格,如果每一个行业法律法规没有规定资质,就是任何劳动者都可以从事,改案中, 原告从事的是砌墙,垒石头的劳务,法律没有什么特别规定,只要是劳动者就行了,该案中原告每个人都是劳动法中规定的劳动者,也就是具有这种劳务作业资质的劳务作业人员了,就是不良用心的人起诉到法院来要求确认合同无效, 法院都不能支持, 法院怎么可以认定无效了,所以一审法院认定该合同无效是适用法律错误。

第三、一审法院对原告的诉讼请求没有做出审理、判决。一审中原告要求被告张杰平和中国路桥公司承担连带责任,但是一审法院只判决了被告张杰平承担了责任,对原告要求被告中国路桥公司承担连带责任这个诉讼请求没有处理。现在第二审中, 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的第一百八十二条规定:对当事人在一审中已经提出的的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审,因此,二审法院可以对该案进行调解,调解不成的, 请发回重审。

综上所述,一审法院,本案的一审法院认定事实不清,适用法律错误,二审法院如调解不成,请发回重审。

湖南楚信律师事务所律师:郑贴侨,欧阳爱香律师

2010-11-22

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