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内幕交易行为法律上如何认定?
人气: 发布日期:2018/2/4 17:41:51

      内幕交易是内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人利用内幕信息进行交易的行为,相比于其他市场交易主体其交易风险更小或存在更大的获利可能性,有违证券法公平、公证、公开的立法精神,损害投资者利益。为维护证券市场公平与信用,证券监督管理部门对内幕交易监管日趋从严。据统计,2016年以来,中国证监会启动内幕交易初步调查380余件,立案调查110余件,对120余起内幕交易案件作出行政处罚,移动公安机关20余起,涉案其中不乏社会名流、教授学者。反之,证券市场参与主体对内幕交易行为仍缺乏足够认识。基于此,本文试对内幕交易行为法律认定做简单梳理与分析。

      一、内幕交易行为的定义

      我国《证券法》及其他相关法律法规并未有专门条文对内幕交易进行定义,但部分法律、法规中法律责任条款对内幕信息的知情人或非法获取内幕信息的人何种行为需承担法律责任作出了具体规定。如:

      《中华人民共和证券法》第二百零二条:证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前,买卖该证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券的,责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的,从重处罚。

      《期货交易管理条例》第六十九条:期货交易内幕信息的知情人或者非法获取期货交易内幕信息的人,在对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,利用内幕信息从事期货交易,或者向他人泄露内幕信息,使他人利用内幕信息进行期货交易的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,处10万元以上50万元以下的罚款。单位从事内幕交易的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下的罚款。

      《刑法修正案(七)》第一百八十条:证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

       2007年,中国证监会为规范内幕交易行为认定专门制定了《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》(以下简称“《内幕交易认定指引》”),《内幕交易认定指引》中对内幕交易行为作出定义如下“本指引所称内幕交易行为,是指证券交易内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前买卖相关证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖相关证券的行为。”《内幕交易指引》虽属于证券监督管理部门的内部工作指引,但其对内幕交易行为的定义尚欠严谨。实际上,内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人受《证券法》与《刑法》归责的行为既包括了内幕交易行为又包括泄露内幕信息行为,仅就内幕交易行为而言是指知悉证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,利用内幕信息自己买卖证券、建议他人买卖证券,或者泄露内幕信息使他人利用该信息买卖证券的行为。

       二、内幕交易行为的认定

       根据内幕交易行为的定义,笔者认为内幕交易行为的构成要素包括内幕信息、内幕信息人(包括内幕知情人或非法获取内幕信息人)、证券买卖行为及主观故意,符合上述四要素则构成内幕交易行为。由于我国对于内幕交易行为的相关立法尚不完善,在司法实践中认定内幕交易行为尚存在较多困惑与模糊之处,以下就内幕交易行为的各要素认定方式进行具体分析。

      (一)内幕信息认定

       1、内幕信息

       根据《证券法》第七十五条,证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。下列信息皆属内幕信息:(一)本法第六十七条第二款所列重大事件 ;(二)公司分配股利或者增资的计划;(三)公司股权结构的重大变化;(四)公司债务担保的重大变更;(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;(七)上市公司收购的有关方案;(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

       为便于法律适用,《证券法》第七十五条对内幕信息采取概况及例举方式,即明确例举的未公开信息为内幕信息,同时又赋予国务院证券监督管理机构对交易价格具有显著影响信息的认定权。证券监督管理部门通常以信息是否符合重大性及未公开性条件认定其是否构成内幕信息,但对于何为重大性,即何种信息可能导致交易价格具有显著影响以及显著影响如何认定,相关法律及证券监督管理委员会行政法规及规范性文件均未提及,其认定存在较大的行政自由裁量空间。《内幕交易认定指引》第九条规定“前条第(五)项所称的对证券交易价格有显著影响,是指通常情况下,有关信息一旦公开,公司证券的交易价格在一段时期内与市场指数或相关分类指数发生显著偏离,或者致使大盘指数发生显著波动。前款所称显著偏离、显著波动,可以结合专家委员会或证券交易所的意见认定。”《内幕交易认定指引》不能作为证券监督管理部门执法依据以及行为人抗辩依据,其内部或也早已废止。但,实践中对于已出现显著偏离结果的,由显著偏离结果反向推出引起该偏离结果的信息符合重大性原则,对于难以判断是否属于显著偏离的,证券监督管理部门仍需依赖于交易所意见或专家意见。

      2、内幕信息敏感期

      内幕信息并非静态内容,而是一个从信息萌芽、发展、形成、持续影响证券交易价格直至最后公开的动态内容,内幕信息敏感期即内幕信息自形成至公开的期间。故内幕信息敏感期是认定内幕信息知情人、非法获取内幕信息的人以及是否构成内幕交易的重要因素之一。

      对于内幕信息形成时间及内幕信息公开时间,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2016】6号)(以下简称“《两高司法解释》”)第五条提到“内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间,第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间,应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行初始时间,应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开,是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。”

      内幕信息形成时间与公开时间的认定标准在实践中尚存在争议,在个案中内幕信息形成时间与公开时间也往往成为案件争议焦点。以公开时间认定标准为例,在周某不服中国证券监督管理委员会作出的市场禁入一案中[(2014)一中行初字第2441号],北京市第一中级人民法院认为“内幕信息以媒体揭露的方式公开至少应满足三个要件:第一,相关媒体报道能够为市场主体广泛周知;第二,媒体所揭露的信息具有完整性,即已经包含内幕信息的主要内容,从而使理性的市场主体能够就其可能产生的市场影响进行综合判断;第三,理性的市场主体能够相信相关媒体揭露的信息具有可靠性”,北京市第一中级人民法院要求内幕信息实质公开,即要求披露的信息被广泛知悉与理解,并能够使理性的市场主体作出综合判断。但值得注意的是,《内幕交易司法解释》第5条对内幕信息公开仅需形式公开,即内幕信息的公开,是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露,而不论信息知情人是否知道该信息已经披露,也不论信息虽未通过上述媒体披露但实质上已被一般投资者普遍知悉与理解。

      《两高司法解释》为最高人民法院与最高人民检察院联合发文的就内幕交易刑事案件最新的司法解释,在我国法律法规对内幕交易行为并无普遍适用的解释情况下,《两高司法解释》虽适用于内幕交易刑事案件,但对证券监督管理部门行政执法及人民法院内幕交易案件行政审判工作已产生重大影响。

      (二)内幕信息人认定

       1、内幕信息的知情人

      《证券法》第七十四条“证券交易内幕信息的知情人包括:(一)发行人的董事、监事、高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;(三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人。”

      《期货交易管理条例》第八十一条(十二)“内幕信息的知情人员,是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员,包括:期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员,国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。” 

      《关于上市公司建立内幕信息知情人登记管理制度的规定》第八条“……收购人、重大资产重组交易对方以及涉及上市公司并对上市公司股价有重大影响事项的其他发起方,应当填写本单位内幕信息知情人的档案。”第十条“上市公司进行收购、重大资产重组、发行证券、合并、分立、回购股份等重大事项,除按照本规定第六条填写上市公司内幕信息知情人档案外,还应当制作重大事项进程备忘录,内容包括但不限于筹划决策过程中各个关键时点的时间、参与筹划决策人员名单、筹划决策方式等。上市公司应当督促备忘录涉及的相关人员在备忘录上签名确认。”同样我国法律法规亦赋予国务院证券监督管理机构、国务院期货监督管理机构对内幕信息的知情人的认定权,通过内幕知情人登记范围可知道,内幕信息知情人的认定不限于法律条文列举的人员,遵循实质重于形式原则,即对能够接触到内幕信息的人均可能被纳入内幕信息知情人范围。

      2、非法获取内幕信息的人

     《两高司法解释》第二条规定“具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”:(一)利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的;(二)内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,在内幕信息敏感期内,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的;(三)在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的。”

      对于相关交易行为明显异常,《内幕交易司法解释》第三条规定:“本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”,要综合以下情形,从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定:(一)开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管)的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;(二)资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;(三)买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的;(四)买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的;(五)买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的;(六)买入或者卖出证券、期货合约行为,或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的;(七)账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的;(八)其他交易行为明显异常情形。” 

      《两高司法解释》第二条第(一)款规定的情形可直接认定为非法获取,第(二)款、第(三)款规定情形需结合行为人是否与内幕信息知情人在内幕信息敏感期直接或间接联系,交易行为在内幕信息敏感期是否异常,内幕信息敏感期交易是否背离行为人日常交易规律等因素进行综合认定,如是否在内幕信息敏感期开始开户进入证券市场,是否突然集中持有、是否有偶发性或重大资金往来、或是否存在不合理的利益安排等。《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》提到“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一,且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的,人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立:(一)证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人,进行了与该内幕信息有关的证券交易活动;(二)证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人,其证券交易活动与该内幕信息基本吻合;(三)因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动;(四)非法获取内幕信息,并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动;(五)内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触,其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”也即,对于《内幕交易司法解释》第二条第(二)款、第(三)款规定情形证券监督管理部门可以实行举证责任倒置,需要由行为人对其行为合理性进行解释或举证。

       (三)买卖证券行为认定

       顾名思义,内幕交易以交易为要件。内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人,将内幕信息透露给不应知悉内幕信息的人,但并未产生交易,该种行为虽同受《证券法》,甚至《刑法》归责,但仅属于泄露内幕信息行为,并非内幕交易行为。此种情况下,只有泄露内幕信息使他人买卖证券,方构成内幕交易。买卖证券行为同样需符合一定条件才可能构成内幕交易行为:

      首先,买卖证券的时间需发生在内幕信息敏感期之内。买卖证券行为发生在内幕信息敏感期之前因内幕信息未形成,无内幕交易之前提。买卖证券行为发生在内幕信息敏感期之后,因信息已经公开,一般投资者已经知悉,不会损坏投资者利益及违反证券交易秩序,同样不构成内幕交易。

      其次,需利用了内幕信息进行证券买卖。通常,在面临内幕交易调查时,行为人会以交易行为虽发生内幕信息敏感期,但并未利用内幕信息进行抗辩。该种情况,通常需要由行为人对其交易的一贯性、合理性、非异常性进行说明或举证。实践中,部分人可能是即利用职务或身份行为获取的信息,又利用专业知识的判研,对于具有专业知识的人员,不论其是否利用了专业知识掌握了内幕信息内容,原则上只要其判断时依据了因其职务行为或工作获取的信息就可认定利用了内幕信息。

      (四)主观故意认定

      内幕交易违法行为应以主观故意为构成要件,即行为人明知其行为违反证券市场交易秩序,仍利用内幕信息进行证券交易,并以获利或避免损失为目的。《证券法》第二百零二条并未规定行为人的主观心态,但并不意味着内幕交易违法行为无需考虑行为人主观心态。在内幕交易行为认定时,行为人主观心态已包含在其内幕交易行为之中,即根据内幕交易行为推定行为人具有主观故意。在周某不服中国证券监督管理委员会作出的市场禁入一案中[(2014)一中行初字第2441号],北京市第一中级人民法院认为“在内幕交易案件中,交易者知悉内幕信息后实施了证券交易行为,原则上即应推定其实施了内幕信息,从而具有内幕交易的主观故意”。

      值得注意的是,《两高司法解释》第四条规定了几种特殊情形不构成内幕交易行为“(一)持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的;(二)按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的;(三)依据已被他人披露的信息而交易的;(四)交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。”笔者认为,上述四种交易行为均可以由行为人作出合理的解释,可以理解为行为人不具有利用内幕信息从事证券交易的主观故意。

      三、结语

      我国内幕交易行为认定的相关立法尚不完善,在认定行为人证券交易是否属于内幕交易时法律赋予国务院证券监督管理部门较大的兜底认定权限。国务院证券监督管理部门是证券行政处罚的行政执法主体,同时又可以对兜底条款进行相应解释认定,在监管趋严的背景下,内幕交易行为的内涵或将更加丰富。而且,考虑到内幕交易行为认定取证困难,在内幕交易行为认定过程中,存在较多举证责任倒置情形,由行为人对其行为的一贯性、合理性、非异常性作出解释。基于此,行为人一旦被证券监督管理机构调查,其行为较大可能会被认定为内幕交易,故证券从业主体在接触到内幕信息时,应遵守内幕交易相关法律法规,审慎注意,避免有意或无意的违法或犯罪。


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