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金融市场化背景下行政犯理论新视线
人气: 发布日期:2018/4/16 11:34:42

摘要:金融市场化背景下,部分潜在的金融风险转化为金融犯罪,考虑到我国刑法的机能主义倾向,金融犯罪圈有被进一步不当扩大、金融行政法规与刑法有严重脱节的可能,因而需要重新审视行政犯理论:就行政犯的性质而言,其犯罪化的基础是在定量及定性两个因素上都具备“严重的社会危害性”;就行政犯侵犯的法益而言,应该将行政法律所形成的法秩序作为行政犯罪所侵犯的形式法益与次要法益;就影响行政犯立法的刑事政策而言,风险刑法理论虽具一定程度的合理性,但行政犯罪的立法实践必须做到谨慎、理性,而不能盲目地、不加节制地扩张。

为了发挥金融活动在经济社会发展中的突出作用,我国政府实行金融改革,推动金融市场化,鼓励金融创新。但随着金融市场化的不断深入,金融领域的风险也逐渐显现,一些潜在金融风险也演化成为金融犯罪。金融安全需要建立在严密的金融法律体系之上,刑法也应当对金融犯罪进行有效的规制与治理。长期以来,我国刑法倾向于机能主义,过分强调并依赖刑法在社会治理中的控制作用,不当地扩大了金融犯罪圈的边界,金融行政法律法规与刑法严重脱节,金融行政管理的作用被虚置与弱化。作为典型的行政犯类型,金融犯罪刑法条文主要采用的是简单罪状与叙明罪状两种描述方式。虽然叙明罪状对具体的犯罪构成尤其是行为特征做出了较为具体的描述,力求列明个罪的罪状内容,却不符合行政犯必须依赖于其他相关行政法规范而认定其相关构成要件事实的特征。但这样又容易导致大部分金融行政犯的入罪缺乏现实必要的依据与标准,给司法适用带来困难,也容易导致相关刑法条文的频繁修改。金融市场化的背景下,行政犯的违法性应当如何判断已经成为金融犯罪治理中的一个难题,需要从行政犯的性质、所侵犯法益以及刑事政策等角度对行政犯的理论进行再审视。

一、金融市场化背景下行政犯性质及其犯罪化根据的考量

随着市场经济的建立及不断发展,不但催生了规范市场秩序、调控市场运行的法律体系,也伴生了大量违反秩序的行为,这就造成了刑法中行政犯的比例不断扩大。市场化程度越高,市场经济越发达,对层出不穷的各种市场行为规制的要求也越高,相应的行政犯入罪的比例也越高。

“金融系统是现代经济中最为重要和最富创新的部门”,在世界各国的经济发展中占有重要地位,启动并运载着整个社会经济的发展。金融业之所以能在社会经济中处于如此重要的地位,是因为其依托于货币供求的调节,通过引导资金流动来实现资源的合理配置,一国的金融市场发达与否,是与其市场机制调节资源配置的作用紧密相连的。为了更好的发挥市场机制,激发金融市场的活力,政府不断进行金融改革,建立健全金融体系,促进金融行业的健康发展。由于金融市场中的各个主体都会最大程度的追求自身利益最大化,如果不对其进行合理的调控与引导,势必会造成资源配置的失衡,进而导致市场秩序的失控。因此,利用法律手段来调控金融市场,能够有效保证金融市场的稳定与秩序。刑法作为最后的保障法,通过其特有的惩罚与预防的功能自然也成为调控金融市场法律体系中的重要一环。而刑法的这种调控,直接体现在金融违法行为的入罪化。改革开放前我国的金融市场尚未建立,金融行为涉罪的也少,1979年刑法只规定了投机倒把罪、伪造货币罪、伪造有价证券罪和贩运假币罪等少量罪名。改革开放后,随着我国金融市场的逐步建立,金融改革带来的是从传统的金融业务拓展到诸多新兴业务与领域,大量新兴金融产品、金融服务的出现,金融活动呈现出多样性、复杂性、专业性的特点。与此同时,也伴生着大量的新型金融违法行为,某种意义上,金融犯罪的生长是伴随着金融行业整体发展的负产品。为了维护正常的金融秩序,加大了金融违法行为犯罪化的广度与深度,刑法将一些新型的金融违法行为规定为犯罪,纳入规制范畴,并多次进行修改。“但当刑法一再膨胀,工具主义被发挥到极致的情况下,也是公民自由被限制到最狭小范围之时。”而且,我国有关具体行政犯的设置类型已经比较齐备,需要的是应当在非犯罪化与非刑罚化方面有所改进,因此,必须适度限制金融行政犯的入罪化范围,而避免刑法的过度扩张。

“一个行为是被刑法定义为犯罪的,因此犯罪定义是指刑法所确定的犯罪范围,即通常所说的犯罪圈,这是一个刑事政策问题,也是刑事法治的一个基础性问题。”因此,刑事立法的过程,是立法者选择“什么样的行为是法所维护的,什么样的行为是法所禁止的”的一个过程。林山田教授认为,犯罪化“系指针对某一破坏法益的不法行为,经过刑事立法政策上的深思熟虑,认定非动用刑罚的法律制裁手段,无法衡平其恶害,或无法有效遏阻者,乃透过刑事立法手段,创设刑事不法构成要件,赋予该不法行为刑罚的法律效果,使其成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。”立法者采取何种犯罪化的刑事政策直接影响到刑法干预社会生活的广度和深度问题,也直接体现刑法的功能与正当性。犯罪化问题是考验一国刑事立法者如何选择刑事政策的难题,因为“将何种行为作为犯罪而成为处罚的对象,将何种行为作为犯罪而处罚是正当的,这在任何的时代、在一切的社会中都不会是完全相同的。”

现代刑法立法所面对的犯罪化难题并非针对自然犯,而是行政犯。随着社会的发展,行政犯在刑法规范中的比重日益增大,甚至有超过自然犯的趋势。现代民主国家刑法思想根基于社会伦理的价值判断,强调刑事责任的本旨在于非难,自然犯的社会危害性相对稳定,立法者对其行为的社会危害性可以预测与评价。而行政法规上的处罚规定,往往着眼于国家权力作用的合目的性。行政犯的立法自然也不同于自然犯,具有其自身的特点,即哪种行为构成犯罪,对社会有何种危害性,因不同国家或同一国家不同时期的法律规定不同而有所不同。这是因为行政犯构成犯罪的前提是必须是违反一定的经济法规或者行政法规,而经济法规或者行政法规的制定是与社会经济、国家政策紧密相连的,是随时会发生变化的。因而,行政犯存在一种相对的不稳定性,对其社会危害性的预测也困难的多。而同一性质的行为,很有可能在不同时期受到不同的评价。

在德国及欧陆国家,由于对犯罪的理解要宽泛得多,犯罪的概念基本上是建立在定性分析的观念上,一般没有定量因素,即“数量大小和情节轻重一般不作为犯罪构成要件”。凡是违反法律的禁止性规定或者命令性规定的行为都是犯罪。因而行政犯的入罪往往采用行政刑法的模式。所有的行政违法行为,包括应受行政处罚的一般行政违法行为和应受刑罚处罚的严重行政违法行为,都归属于行政犯罪中。由此,行政刑法的作用就体现在几个方面:一是限制刑法的边界与范围,将一些不需要进行刑罚制裁的行为排除在刑法之外,避免过度的入罪化,确保刑法的权威性与威慑性。二是给予法益以不同方式的保护,弥补了刑法的不足。从国家管理社会需要的角度而言,对违反行政法规的行为通过采取与刑法不同的行政刑法方式进行处罚,避免这些行为演化为犯罪行为,有效地对法益侵害行为予以不同的处理方式,而避免了刑罚措施的一些不足在这些轻微的行政违法行为的过度适用。三是有效规范了行政机关的执法手段,充分体现了行政权与司法权的绝对分立,行政机关可以采用罚锾等手段来惩罚违反行政法规的行为,而不需要采取具有刑罚性质的处罚手段。如德国1949年的《经济刑法典》,1952年的《违反秩序法》,捷克斯洛伐克1950年的《行政刑法典》与《行政处罚程序法》,匈牙利1955年的《行政刑法典》等,都是行政刑法的典型。国际刑法学协会第十四次大会更是把“刑法与行政刑法之间的差异”作为其中心议题之一予以讨论,并最后形成了“关于刑法与行政刑法之间的差异所导致的法律和实践问题的决议”。决议指出:要根据行为所侵害之社会利益的重要性,对该社会利益威胁或损害的严重性,以及犯罪人罪过的种类与程度,来规定哪些行为由刑法加以制裁,哪些行为由行政刑法予以制裁。行政刑法应该确定行政犯罪行为和行政刑罚的概念。刑法上的犯罪与行政犯之间的界限应该由立法者予以十分明确的规定。刑法与行政刑法之间的差异还表现在制裁的种类和严厉程度以及在行政刑事诉讼过程中所允许的对个人权利的限制等方面。行政刑法的措施纯粹应当作为一种刑法替代物来被使用。

我国刑法对犯罪的界定则采用定性+定量的分析模式,既对行为的性质进行考察,也对行为所包含的“数量”进行评价,是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有重要意义。在这种模式下,我国刑法早已将违法与犯罪区分开来,一般的行政违法与行政犯罪、刑罚与行政处罚是有严格区分的。考虑行政犯的立法问题,理应将其置于刑事立法的范畴来讨论。需要解决的是,行政犯的立法如何符合“定性+定量”这一犯罪概念分析模式,如何较为准确及科学的衡量其是否具有“严重的社会危害性”。

第一,从“定性”角度来看,行政犯必须要在性质上与自然犯有所区别。日本学者福田平及小野清一郎认为,国家的社会生活秩序,可以分为规制市民社会的基本生活构造的基本性生活秩序以及与这种基本性生活秩序相关联的派生性生活秩序(即行政秩序)两种。基本生活秩序是用来规制市民社会的基本生活结构的,并为国民的一般道义意识所认同,具有相对的稳定性,侵害、破坏这一秩序的行为就应该受到法律性的、社会伦理性的责难,就是刑事犯。与此相对,派生性生活秩序是出于诸如财政、经济等特定的行政管理或者政策上的目的,从外围确保国家的法律秩序而形成,一般与市民社会相隔离,并不为国民的一般道义性意识所认同。违反了这种以达到特定行政目的而制定的秩序的行为就是行政犯。笔者较为赞同这种观点,行政犯与刑事犯都是违反国家的具体性法秩序的犯罪。国家并不仅仅是为了强制性地使得国民服从而作出命令或禁止,也是为了实现具有法律性价值的事态或关系,或是为了防止出现无价值的事态而进行命令或禁止。这是因为行政犯是违反行政法规的行为,而行政法规并不仅仅在于为了强制国民服从而对国民施以命令或禁止,还在于行政主体为了维持或实现其所认定的有价值的事态或关系,从而作出命令或禁止,国家对这种有价值事态的利益就是一种法益。因此,行政犯也包含着法益的侵害或威胁,并不欠缺实质的违法性。刑法作为调整社会关系的“二次法”,行政犯的违法性自然也存在“二次性违法”,而且,这种“二次性违法”并不否定行政犯的行为本身对法益的侵害或威胁,与自然犯所不同的是,其所违反的秩序是行政秩序,而非基本生活秩序。只要违反了行政秩序,就具备了犯罪概念中的“定性”因素。

第二,从“定量”角度来看,在我国刑法的语境下,只有达到一定程度社会危害性的行为才是犯罪,即需要衡量侵犯法益的严重程度。行政犯罪既然是一种犯罪,那么其外延就不包括行政违法中的一般行政违法行为,而只能是那些社会危害性达到应当追究刑事责任程度、具有刑事违法性的违法行为,即犯罪行为。对行政犯而言,某种行为作为犯罪处理,必须以某一行政法律将该行为作为违法行为处理为前提。在同一个行为中承担不同的法律责任,并不冲突,因为其他法律规范也是对法益予以保护的法律,只是所采取的手段不一样,刑法以刑罚为手段,以期对法益保护的更为彻底。只有通过其他的法律不能进行充分保护时,才应启动刑法中的法益保护程序,当然这并不意味着相对于其他法律而言刑法处于从属的地位。刑法对行政犯起支配作用的是对其所科处的刑罚处罚措施,因此,行政犯的刑事立法不能在其他法律未将其作为违法行为处理前直接由刑法将其犯罪化。只有在其他法律规范中对违法行为进行了界定,刑法才能以此为基础,在“定量”因素上采取合理的边界,确定侵犯法益的行为在何种程度上是具有一般社会危害性的行政违法行为,在何种程度上是具有严重社会危害性的犯罪行为。

我国有学者认为,基于我国现实的法律体系与理念具有自身的特点,确定行政犯的性质必须兼顾行政法与刑事法两者的属性,即提出了双重属性说。但是行政犯的立法实践却证明了双重属性论的不妥当。当某些行为在行政法律无法约束和规制时,国家往往会将其入罪,以期更有力的打击及警示和威慑。但是这种入罪化未必会比严格行政执法更能体现对类似行为的威慑,相反还会因将原本由行政法规调整的行为规定为犯罪,而导致刑事法网大开。一方面会占据大量的刑事司法成本和羁押、监禁资源,会影响刑事司法效率;一方面也会导致刑事立法的规定被规避或虚置,有损于刑事立法权威。而某一行政违法行为一旦上升为犯罪行为,原有的行政法律也势必进行修改,行政法律的处罚也相应升格,否则就无法与这种入罪化后该行为受到严厉的刑事处罚相适应。以我国刑法中“危险驾驶罪”为例,由于我国《道路交通安全法》对无证、醉酒和超速驾车等违法行为,最严重的处置也仅仅十五天行政拘留,不足以震慑酒后驾车等危险驾车行为的发生,而这种危险行为可能导致的后果会非常严重,对他人生命伤害危害非常大,立法者认为需要将其入罪予以刑法规制,因而在《刑法修正案(八)》中增设了“危险驾驶罪”,成为刑法第一百三十三条之一。为了适应刑法的修改,《道路交通安全法》也进行了相应的修订,加强了对相关危险驾驶行为的管理手段与处罚力度,凡以危险驾驶罪被追究刑事责任的驾驶者,应受到一定期限甚至终身禁驾的行政处罚。但在危险驾驶行为入罪后,该罪面临着是行为犯还是危险犯的争论、难以确定追诉时效、无法适用逮捕措施等尴尬处境。从这个角度而言,行政机关能够在其职权范围之内就能够规范的违法行为,无需动用刑法,一旦上升到刑法的高度,就不再具有行政法的属性。双重属性说不适合我国的立法实际与刑法理论。因此,讨论行政犯的性质,应当结合我国的刑法语境,必须正确分析其定性与定量上的刑事违法性。行政犯的存在是必要的,也必须要以其刑事法的属性来考察。

行政犯的性质对其犯罪化具有重要影响,但不能忽视的是,理论并非与现实一致。因为其他部门法的立法并不一定是在刑法之前,甚至都不能达到同步,尤其是在社会改革及转型时期,表现的更为明显。在这种情况下,一旦出现某一具有严重社会危害性的行为,就难以做到先“定性”——违反行政秩序,侵害法益;再“定量”——达到何种程度。因为要么是缺乏行政法律的前置性规定,要么是刑法尚未对此类法益进行保护,就无法有效利用刑法对其进行打击,难免有放纵犯罪之嫌。立法者在此时对于刑事政策的选择,就无法完全按照犯罪化的标准去执行,往往是先入罪再协调。短期看来具有一定效果,但是从长远来看,不但有违罪刑法定原则,同时会破坏刑法的稳定性与权威性。行政犯必须要以行政法律具有前置性规定为前提,其犯罪化必须要审慎,避免简单、过度的入罪化。

在社会生产力高度发达的今天,经济领域的发展日新月异,尤其在金融领域,以往所没有的各式金融创新模式更是层出不穷,这些金融创新在激发金融活力增加社会财富的同时,也不可避免的产生金融风险与金融安全的问题。界定一种金融活动或者金融行为是否犯罪时“不能简单直接从刑法中寻找依据,而是应当从能否构成犯罪的这些刑法规定赖于建立的行政前置性法律中去发现。”任何一种社会改革及创新都应当允许犯错,国家鼓励“试错”,金融领域的改革及创新也不例外。而“试错”机制下必然存在因错误引发的金融风险与金融安全问题,这种风险应当合理分配,而不应当仅仅把刑事责任作为分配风险的优先之选。“试错”机制下的金融行为是否具备“定性+定量”的因素,就必须要以金融行政法律是否对其进行了前置性的规定为前提。否则,刑法中所谓的“严重社会危害性”就成为无本之木,成为立法者肆意动用刑法的借口,刑法的罪刑法定原则也会受到极大的破坏。从刑事立法的趋势来看,行政犯入罪的比例会越来越大,在这种情况下,刑法更要避免过度的扩张,因此,行政犯的犯罪化必须严格遵照行政犯的性质,要准确衡量其是否在定量及定性两个因素上都具备“严重的社会危害性”。在审慎、克制、合理的犯罪化处理原则下,也应当积极对那些不符合社会发展、不符合刑事立法精神的行为作非犯罪化处理。

二、金融市场化背景下行政犯侵犯法益的考量

关于行政犯侵犯的法益,我国刑法学界的通说是管理秩序(制度)说。持该说的学者一般将法益与犯罪构成四要件说中的犯罪客体等同使用,将行政犯的犯罪客体界定为各类管理秩序(制度)的同时,也就界定了行政犯所侵犯的法益。如“行政犯罪的客体就是行政犯罪行为所侵害的我国刑法所保护的行政管理秩序,这包括司法行政管理秩序、工商、税收、金融、海关行政管理秩序、环境保护行政管理秩序、公共安全行政管理秩序、文教、卫生、医疗行政管理秩序以及其他行政管理秩序等。”对应到各具体罪名上,如“煽动暴力抗拒法律实施罪”侵犯的是“国家的法律秩序”,“非法获取国家秘密罪”侵犯的是“国家的保密制度”,“伪造货币罪”侵犯的是“国家的货币金融管理制度”,“非法吸收公众存款罪”侵犯的是“国家的金融管理制度”,“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”侵犯的是“信用卡管理秩序”等等。那么,秩序,尤其是法秩序,能否作为行政犯侵犯的法益呢?

秩序既是手段又是目的,法秩序亦是如此。人类不会无缘无故地费尽心思去创造、维持一种秩序,人造秩序的背后,总是隐藏着某种目的。这种目的既源于秩序的有用性,也来源于秩序本身。正如哈耶克所指出的,社会的成员们“大多数需求的满足也都是依赖于同他人的多种形式的合作而得以实现的。据此,如果想有效地追求自己的目标,那么就必须依赖于我们对其他人的行动所做的预期与他们实际上的所作所为之间的一致性,因为我们的计划正是以我们对其他人的行动所做的那种预期为基础的。在那些决定不同个人行动的意图与预期之间所存在的这种吻合,正是秩序在社会生活中显现自己的一种形式……”,而这种“人造的秩序”是一种源于外部的秩序或安排,是为了实现某种具体目的,是服务于该秩序的创造者的目的的。“在一种社会秩序中,每个个人所应对的特定情势乃是那些为他所知道的情势。但是,只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体秩序的规则的时候,个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体秩序。如果他们所遵循的规则都是这样一些会产生秩序的规则,那么即使他们各自的行为之间只具有极为有限的相似性,也足以产生一种整体秩序。”社会中的个体有在相互交往过程中都遵循某些规则,甚至被迫遵守一些规则,才有可能在社会整体中实现个人利益的相对最大化。只有这些规则被人们普遍遵守时,他们的行动得以成功所须依凭的整体秩序才会得以产生。法律作为国家主权者通过立法活动而形成的为特定目的而实施的规则体系,不可能保障每个人的所有的合法预期都能够有效的实现,它保障的只是整体秩序中的抽象规则对于每个人都是普通适用的,至于每个人到底能否达成预期之结果,还要看每个人的能力及其机遇,甚至从某种意义上来说,恰恰是个人预期的得与失,成功与落空,才使得整体秩序作为一种抽象的秩序成为可能。

社会若没有秩序,秩序若得不到法律的保障,人类社会将无以为继。人类对秩序有着一种天然的需求,“我们的知觉活动需要一个框架,以它作为从规则中划分偏差的参照。这种“框架”是一种内在的预测功能,也即“预先匹配”或“秩序感”,秩序感的外化便是秩序。而当外部事物井然有序的时候,我们内心的需求无疑就会得到满足,心情便会愉悦,一种美感便会油然而生,秩序体现着美。如同程序体现着形式正义,秩序也体现着形式正义:一种经大家同意或者认可的秩序,是已经或者暂时能够接受的最后结果,因此具有一定的合理性。由此,无论是从法秩序的工具性价值来看,还是从其本身的价值来看,法秩序都是人类所应该追求并予以保障的,理所当然地应该属于法益。在这里需要特别注意的是,法秩序能够作为法益,但是制度却不能作为法益。制度与秩序是不同的,秩序既包括外部形成的,也包括自身形成的。前者如国家基于对社会管理的需要而通过立法在某一领域形成的法秩序,后者如人们长久以来形成的道德约束与习惯,并将其上升到法律层面。而制度本身是为了达到保护某种利益、形成或稳定某种秩序的目的而建立起来的,如果把制度本身也作为法益,是不妥当的。制度是一套彼此相关的规范体系,要求社会个体在这个规范体系中按照定式活动,以便减少意外及风险的发生。制度所追求的最终目的,就是社会公众对其信赖,并为之遵守,因为越多人信赖,制度就越稳固。但也不能因此认为制度也是一种法益,因为即使完全遵守规范,制度的理想目标是否能达成,还取决于许多不可预知的风险与变数。因此,制度不能作为法益,要透过制度去发现其最终保护的本质法益。

虽然法秩序属于法益,但是将其确定为行政犯侵犯的主要法益或者唯一法益却是不准确的。同一个行为可以侵犯多个法益,有主要法益和次要法益之分。将行政犯侵犯的法益笼统地认定为国家的行政管理秩序,实际上只认识到了行政犯所侵犯的形式上的法益,并未揭示出行政犯所侵犯的本质法益、主要法益,这无论是对行政犯的理论还是立法,都是不利的。

就金融犯罪这种典型的行政犯而言,立法者将国家对金融管理的秩序视为刑法应首要保护的法益(某些罪名中是唯一的法益),而具体的财产利益仅为次要保护法益。这种“秩序观过于凸显了国家利益至上的观念。”但是,法益应当被理解为法所保护的社会秩序抽象价值,这些价值的维护对社会有利,并且可能被指派给个人或整体作为法益主体。“刑法不因私权利受侵害而动,而是因为某些行为对于整体公民社会的福祉造成不利影响,始发动刑罚,界定个人财产权与支配权是私法的事,刑法的保护措施针对的是共同生活不可弃却的条件,以及维护大众对于这些条件会存续的信赖。”刑法所保护的法益并不仅仅局限于国家利益和个体法益,在现今社会更加注重对社会法益的保护,即这种法益无法归属与分配给个人,但是社会个体却能够从中获取利益,并可以有效利用,与社会个体与整体的发展息息相关。“如果刑法尝试保护各方面的社会运作或功能,那么从这些复杂的运作或功能中鉴别出的法益必然也是公众的法益;若刑法服务于社会利益,则刑法的特殊面向,法益,必然也是社会法益。”金融是国家的经济命脉,国家强有力的加以掌控自无错误,但是金融秩序并非仅体现了国家法益,而是更多体现了社会法益及个体法益。这是因为,金融秩序所最终维护、保护的,是金融安全及金融风险的可控。金融安全既涉及对国家政治与经济利益的保护,也涉及到对社会诸多个体利益的保护。金融风险的控制与金融安全的维护,并非仅凭借国家外部的强制管理手段就可以高枕无忧,事实证明国家越是过度干预金融市场,效果往往适得其反。“维护金融领域安全所必须依赖和保持的主体合规、行业自律与国家监管三者并行的平衡关系”。将金融秩序作为金融犯罪侵犯的主要(唯一)法益进行保护,无形之中忽视或牺牲了社会其他个体的具体财产权益,这或许就是实践中众多金融犯罪的受害者最终无法得到弥补损失的根源性原因。

因此,我们应当重新审视行政犯的法益。第一,行政犯所侵犯的法益应当是行政法律及刑法共同保护的终极的、本质的利益,而这也是行政犯所侵犯的核心、主要的法益;第二,行政法律所形成的法秩序,应当是法益,但是不能将其作为行政犯所侵犯的主要法益和唯一法益,而应当是次要法益、形式法益;第三,制度作为建立、维护秩序的手段,其本身并不是法益,违反制度规定并不必然侵犯法益,将制度作为法益是不妥当的。

以伪造货币罪为例,目前主流的刑法学著作或者教科书中,都认为本罪的客体是国家的货币管理制度,其理由就在于伪造货币罪首先是违反了国家货币管理法规。从行政犯的角度来看,伪造货币罪违反了《银行法》及《人民币管理条例》,而《人民币管理条例》第1条就明确说明其立法目的是“维护人民币的信誉、稳定金融秩序”。如果将本罪的法益作为货币管理制度,就无法回答刑法真正保护的法益是什么。伪造货币的行为仅仅是形式上违反了相关的货币法律法规,而国家制定这些保护货币制度的目的何在与最终体现的价值则是需要探究的。基于货币具有公共信用的价值体现,货币的公共信用以及货币的币值稳定,是维护经济交易安全的前提,是确立正常的健康的社会市场经济秩序的基础。国家制定的货币管理制度,目的是为了有效提高货币的公共信用,提高交易效率。伪造货币不会只被使用一次,也不会只有一个受害人。伪造货币的行为对于货币公共信用的丧失具有侵害的可能性与实害性,制度是否能够正常运行是公共信用存在与否的结果,而不是直接被行为攻击侵害的对象。对货币公共信用的破坏才是伪造货币行为可能侵害的法益,同时,货币的公共信用之维护在任何国家都是通过控制货币的专有发行权,并建立一个完整有序的管理秩序来实施的。伪造货币的行为必然侵犯了国家的货币发行权与管理秩序。国家货币发行权背后真正的含义也应该是维护货币的信用,只能视为被侵犯的次重要的法益,而不能被视为伪造货币罪的主要保护法益。因此,将伪造货币罪的保护法益理解为货币的公共信用是妥当的。

三、金融市场化背景下风险刑法对行政犯理论的影响

上世纪80年代,德国学者社会学家乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中首次提出了“风险社会”的概念,认为风险社会是现代社会发展的一个阶段,人类在进入高度发达的工业化与现代化之后,因其自身行为导致各种社会风险大量发生,威胁着人的生命、健康、安全以及社会秩序,人类日益“生活在文明的火山上”。贝克所谓的风险,指的是“由全球化的扩张、高科技的发展以及福利国家制度的实施等所产生的负面效应,……这些风险来自于社会的各个方面,其中最基础、最深层次的风险来自于社会结构方面的风险。这类社会风险一旦演化为突发事件或是社会冲突,那么其扩散性极其强大,无法预测。例如生态环境风险、金融风险、恐怖主义袭击风险等,这些社会风险在政治上对民族国家现有的社会组织和社会制度是一个极大的挑战。”受该理论的影响,德国的刑法学者对传统刑法理论进行了反思,认为在克服现代生活的风险领域内,无法完全放弃刑法的干涉,需要讨论刑法在何种范围内以其特有手段来与风险作斗争。“风险刑法”理论也应运而生,并逐渐受到西方各国学者的追捧。风险刑法的理论最大的特点就在于改变了传统刑法在危害后果发生后再进行处罚的模式,而是侧重于事前的预防,将可能引发危险后果的风险也进行处罚,使刑法介入早期化,法益保护应当提前化。“对于面临的更大风险,人们大声呼吁改进犯罪预防、加强国家制度和法律机制。甚至在刑法领域,人们强调更多的仍然是预防性规制与干预,而不是镇压性控制。”在风险社会背景下,“对于风险影响的广度和深度单单用刑法事后的报应和恢复机能是毫无作用的,而强调事前的预防机能是必要的,因此刑法机能从事后的报应转向事前的预防就是必然的。”

风险刑法的这种主张,恰恰符合了各国治理社会的迫切需要。从风险社会理论诞生起,各国在运用法律手段规制风险方面都不遗余力,在刑事立法方面也不例外,这样就直接导致了行政犯立法比重越来越大,刑法不断得到扩张。正如有学者所言,“随着风险社会的到来,新型安全需要的扩展,这样就不得不影响国家安全管理的方略……刑罚是国家管理的一种手段,它也不能无视国家风险控制的需要,所以刑罚的功能在继承了传统的报应的同时,更加关注风险控制就是威慑,威慑就是风险控制,与此相适应就出现了法律上的犯罪形态的结构性的变化,也就是说,犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面……随着风险社会的到来,法定犯时代也随之到来了。”

近年来,我国的行政犯立法实践也较为明显地受到了“风险刑法”的影响,如先后将追逐竞驶、醉酒驾驶、从事校车或旅客运输严重超员或超速、违反规定运输危险化学品等行为纳入危险驾驶罪进行处罚,将生产、销售假药罪从具体危险犯修改为抽象危险犯,扩大恐怖主义犯罪、网络犯罪、失信背信行为犯罪的范围等等,都契合了风险社会及风险刑法的理论。之所以出现此种立法新动向,是因为“在现代社会中刑法被越来越多地赋予了管制社会、控制风险的功能,社会关系紧张的态势频繁地触动着统治者脆弱的神经。民众对安全的期盼以及国家对秩序的焦虑共同推动了刑法的扩张。在民众看来,只要国家在刑法中作出了某项制度安排,自己所期望的某种理想生活目标就有可能得到实现或者至少指日可待;在决策者看来,只要在刑法中创设新就足以表明某些问题被慎重对待,罪名的宣示意义大于实际功能。”“风险刑法是风险社会时代下的新产物,是应风险社会的需要而产生的,因此其强调对风险的控制和社会安全的保障。刑罚权的扩张是实现这一目的最直接且见效最快的一种方法。”

虽然风险的规制需要法律甚至是刑法发挥必要的作用,但是如果行政犯的整个理论体系因此而受到风险刑法理论的冲击,将会直接损害罪刑法定原则。主要表现为风险的“不确定性”突破了罪刑法定的“确定性”。罪刑法定原则属于刑法体系的最高指导原则,以此保证人们对何种行为将受到处罚具有预测可能性,保障人们的行动自由,故成文法律的事先规定必须明确,不明确的刑法规范有损公民的预测可能性,妨碍人们的行动自由。罪刑法定原则一个重要的派生原则就是“确定性”原则。行政犯虽然首先违反了行政法律,但是因其已属“犯罪”,因而仍然具备刑法属性,就必然要遵循刑法的罪刑法定原则。行政犯以空白罪状为主,要借助行政法律来确定其犯罪构成,但这不是说就违背了确定性原则,相反,确定性原则对行政犯的犯罪构成提出了更高的要求,相应的行政法律应当具备明确的规定,刑法与行政法律能够一一对应,有效协调。如前所述,行政犯的立法与行政法律的规定存在滞后与冲突,这恰恰是受风险刑法理论的影响,过分强调刑法的控制风险功能,在没有做好协调之前就仓促立法,这就导致罪名适用时没有相应的依据,存在不确定性。

风险本身具有不确定性,规制风险的决策因而也将面对不确定性。风险是否存在、风险有多大、风险是否可以控制、能够在何种程度得到控制,涉及到决策是否合法、合理、科学。而且风险的主观性与不确定性密切相关,“什么是风险,以及什么被看作风险,什么不被看作风险。对此,不存在一致的看法,也不可能存在一致的看法,一方面原因在于社会背景、个人的观察视角、理性或感性所主导的体验以及(以科学或经验为基础的)概念上的前理解(‘前判断’)。……无法达成一致意见的另一方面原因在于,风险感知和确认所针对的是不同类型的风险;它们(如在公众中,在媒体中或在政治领域)受到关注的程度也不一样。”基于此,“使用本身含义极不确定的概念去评判一个行为是否安全或是否对社会造成风险,并以此为基础决定是否对某人给予刑罚处罚就更充满了不确定性。”刑法的核心在于限制刑罚权的滥用,充分保障人权,如果缺失了确定性,不但无法起到震慑与预防的作用,反而会极大影响公民的自由,使其人权保障的机能大大减弱。罗克辛指出,“在运用刑法与风险作斗争时,必须保护法益关系和其他法治国的归责原则。无法做到这一点的地方,刑法的干涉就必须停止。”而“罪刑法定原则”就是“法治国”的核心制度之一。

风险社会及风险刑法的理论固然有其适应社会发展需要的一面,无需将其全盘否定,但是应当充分考量其产生的背景及适用的语境,要充分衡量法律的明确性与安定性,正如有学者指出,“风险社会的理论其实是把社会对未来的预防能力作为研究的问题。……数量化的风险概念事实上也不适合作为法律概念,所以其让位于更能提供法律规范性论断的概念,如排除危险或者预防。通过运用这两个概念,法律试图以双重的方式来获得与未知性和不可权衡行相对的安全性:一是法益的安全,即为所涉法益提供安全保障,二是法律的安全,即保证法律作为一个决定体系本身的可靠性和可预见性。……如果法律面对处处存在的风险不能稳定安全机制,那么基础条件的陈旧过时和现代法律的基本功能应重新讨论。

就金融犯罪而言,国家规定处罚金融犯罪的目的在于规制金融风险,但是金融风险源于不确定性,例如经济人主体“追求效用最大化必然导致金融活动的预期不确定性,从而产生金融风险。”“金融风险的成因,……从制度角度来看,有些是在正常的市场环境下纯粹由不确定性产生的,有些是由于市场经济体制不完善(如我国的转轨时期)、法规不健全、内部控制不完善、外部监管不得力等因素使不确定性空间扩大而产生的。……金融风险作为一种引致损失的可能,其生成机制是复杂的。”金融风险的不确定性,反映在金融犯罪中也必然呈现不确定性,立法者在没有充分考虑到这种不确定性的前提下就动用刑法打击金融犯罪,结果就是产生刑法与行政法律、经济法律严重脱节,罪名及行为样态一改再改,司法适用存在困难等尴尬问题。金融改革后,金融产品的创新更加丰富,刑法的介入必须更要适度。正如最高人民法院《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》中所规定的,在审查金融创新产品合法性时,对于法律、行政法规没有规定或者规定不明确的,应当遵循商事交易的特点、理念和惯例,坚持维护社会公共利益原则,充分听取金融监管机构的意见,不宜以法律法规没有明确规定为由,简单否定金融创新成果的合法性,为金融创新活动提供必要的成长空间。

行政犯的理论发展了几个世纪,而风险刑法理论的发展才二十余年,尽管当今世界发展的速度是以往无法比拟的,但是行政犯的理论不应完全受到风险刑法理论的冲击,甚至为其所“绑架”。风险的控制是一个多元化的系统工程,刑法作为保障法与最后法,不应当是风险控制的优先选择,不能不使用其他治理手段就优先考虑刑法,国家刑罚权应当得到限制,不能盲目地、不加节制地扩张刑法,行政犯的入罪立法必须谨慎,必须要符合罪刑法定原则。


本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法修改与解释的限度关系论”(编号:13YJA820017)的阶段性成果。
载自《圆光法学》
注释略
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