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浅谈商业秘密的保护
人气: 发布日期:2018/5/2 10:52:22

作者:北京国枫律师事务所  李超


在商事领域中,商业秘密早已经成为了一个耳熟能详的概念。虽然对于不同的企业来讲,商业秘密的价值体现在不同的程度上,但不可否认的是,商业秘密同专利权、商标权等一样,都是企业应当着力保护的重要知识产权。然而商业秘密不似专利权、商标权一般可通过申请行政许可的方式,明确保护对象并取得权利证书,对于企业管理者而言,日常经营中的哪些信息属于商业秘密往往仍是难题,更不用说企业如何采取措施保护其付出一定代价后方才取得的商业秘密。在商业秘密被侵害后,对商业秘密的认定和相关事实的举证,同样存在较多难题。


本文旨在对相关法律条文进行梳理,在法规层面上帮助读者理清商业秘密的内涵和构成,侵权责任与救济,同时为企业保护自身商业秘密提供一些参考和借鉴。

 

一、商业秘密的含义及构成

根据1993年发布实施且现行有效的《反不正当竞争法》(以下简称为“旧《反不正当竞争法》”)第十条,“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可见,商业秘密不仅包括技术信息,还包括经营信息,且构成商业秘密需要同时符合三个要件,简单来讲就是秘密性、实用性和保密性。

 

1995年国家工商行政管理局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称为“95年规定”),对商业秘密的要件进行了进一步说明:


秘密性:不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。


实用性:能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势


保密性:权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。


技术信息和经营信息:包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

 

1998年国家工商局对95年规定进行了修订,未变更上述内容,同年其在向江苏省工商局发出的《关于商业秘密构成要件问题的答复》(以下简称为“98年答复”)中进一步对保密性的内容进行了明确,“权利人采取保密措施,包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求,商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施,职工或他人就对权利人承担保密义务。”根据这一答复,保密性的成立条件大为放宽,即权利人只需要提出保密要求,无论是通过书面还是函件,且相关人知道或应该知道存在商业秘密的,即认为权利人采取了合理的保密措施。

 

尽管有了上述说明,司法实践中,在商业秘密的认定及举证证明上仍然存在较多的难题。鉴于此,最高院2007年出台了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称为“2007年解释”),对商业秘密的构成要件进行了进一步的明确:


秘密性:有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为不为公众所知悉。具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(五)该信息从其他公开渠道可以获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。


实用性:有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为能为权利人带来经济利益、具有实用性。


保密性:权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为保密措施。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。   具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:(一)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;(三)在涉密信息的载体上标有保密标志;(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;(五)签订保密协议;(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(七)确保信息秘密的其他合理措施。


2007年解释对商业秘密的三性进行了进一步的补充,与旧《反不正当竞争法》及95年规定也并不完全一致,体现在:


首先,秘密性方面,2007年解释规定为有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,这句话包含了3个条件:第一,就广度而言,不为公众所知悉限于相关信息所属的领域,如果所属领域内已经不是秘密,哪怕圈外的大众都不知情也不构成保密性;第二,相关信息不是所属领域相关人员普遍知悉的,即只要相关信息不是被普遍知悉,就可以认可其仍具有秘密性;第三,相关信息不能容易获得,即相关信息如要构成保密信息,需要一定的难度甚至付出一定的代价。


其次,实用性方面,旧《反不正当竞争法》只要求能为权利人带来经济利益,具有实用性,95年规定进一步解释为具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势,2007年解释则解释为有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势。可见95年规定更加强调的是信息的可应用性,而2007年解释更加强调的是商业价值,显然2007年解释对其外延进行了扩大。具有应用性当然可以认为具有商业价值,但是不具有应用性并不当然就不具有商业价值,比如一项产品的研发需要数次实验,历次实验未必都成功,但是相关记录和数据对竞争对手仍然具有参考价值,同理研发失败的样品、淘汰的工艺等,虽不具有应用价值,但仍然具有商业价值。可以说,从旧《反不正当竞争法》到2007年解释,商业秘密的核心价值逐步定格在了为权利人建立/保持竞争优势上。


再次,保密性方面,相对于国家工商局的宽松,2007年解释采取了截然相反的态度。如前所述,98年答复中国家工商局认为权利人只需要提出保密要求,且相关人知道或应该知道存在商业秘密的,即认为权利人采取了合理的保密措施。而2007年解释中要求根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施,简而言之就是权利人所采取的措施,应当与其商业秘密的商业价值相适应,且足以防止涉密信息泄漏。


今年11月,《反不正当竞争法》(以下称为“新《反不正当竞争法》”)已经修订并将于2018年1月1日正式实施,其将商业秘密定义为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”,可见其采纳了2007年解释的意见,将实用性的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”改为“具有商业价值”,保密性的保密措施前加上了“相应”二字。

 

综上所述,在判断相关信息是否构成商业秘密时,仍应从秘密性、实用性和保密性入手,秘密性应当着眼于是否为相关领域普遍知悉、是否易于获得,实用性应当着眼于是否具有商业价值、是否有助于建立/保持竞争优势,保密性应当着眼于保密措施和商业秘密的商业价值相适应、且在一般正常情况下足以防止涉密信息泄露,只有满足上述条件的,才可构成法律意义上的商业秘密。

   

二、侵犯商业秘密的认定

(一)侵犯商业秘密的主体范围

旧《反不正当竞争法》第十条中规定“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密”及“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密”,根据此处法条表述,可能构成侵犯商业秘密的主体为经营者和从经营者处不正当获得商业秘密的第三人。


然而95年规定第三条在列举侵犯商业秘密的行为时,其第(四)款规定,“(禁止)权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”,明确将权利人的职工也列为了对商业秘密承担保密义务的主体。


新《反不正当竞争法》中对第九条第二款进行了修订,即“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密”,主体范围进一步扩大,从任何非正当取得商业秘密的主体处获得商业秘密,以及披露、使用或允许他人使用该商业秘密的第三人,均可构成侵犯商业秘密的主体。


然而《刑法》在第二百一十九条中,未做任何主体限制,其表述为“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的”,“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的”,即从刑事视角,直接采取了一刀切的态度,任何人都不得侵犯他人的商业秘密。

 

(二)侵犯商业秘密的行为方式

关于侵犯商业秘密的行为方式,在法规层面基本一致:

旧《反不正当竞争法》第十条中列举为:1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。同时,第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。


95年规定第三条中列举为:1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密;2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;3.与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;4.权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。同时,第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。


新《反不正当竞争法》列举为:1.以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。同时第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。


虽然在具体的描述上,上述规定存在一定的差异,但是其核心内容是一致的,即采用不正当手段或者违反与约定/要求获取、披露、使用、允许他人使用权利人商业秘密的行为。

值得一提的是,2007年解释单独列举了两类不构成侵犯商业秘密的行为,一是通过自行开发研制或者反向工程等方式获得商业秘密,不认定为侵犯商业秘密行为(“反向工程”,是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息);二是客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段,但职工与原单位另有约定的除外。可见,只要没有采用不正当的手段,没有违反约定或权利人的要求,都不会构成侵犯商业秘密的行为,这也体现了商业秘密的非排他性特征。

 

三、违法责任(除刑事外)及权利人的救济

旧《反不正当竞争法》第二十条规定,“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”第二十五条规定,“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。也即根据现行有效的《反不正当竞争法》,权利人能够获得的赔偿额优先考虑实际损失,实际损失难以计算的,则考虑侵权人的侵权得利,最后加上维权合理支出。除此之外,监管部门可以对侵权人处以1到20万元的罚款。

 

然而在现实中,权利人所遭受的实际损失及侵权人的侵权得利也并非总是一目了然,因此,2007年解释第十七条规定,“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”


2007年解释第十七条包含了两个层面:

首先,商业秘密因与专利技术具有相似性,因此其损害赔偿额可以参照侵犯专利权的损害赔偿额。根据《专利法》(2008)第六十五条,“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”


其次,如果侵权行为已经导致商业秘密为公众所知悉,则损害赔偿额不再单纯的以权利人的现实损害或侵权人的侵权得利来计算,而是根据商业秘密的商业价值来进行确定,并应当综合考虑研发成本、现实收益、可得利益、竞争优势等各方面的因素来确定。

 

2018年1月生效的新《反不正当竞争法》第十七条规定,“经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”第二十一条规定,“经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。”第二十五条规定,“经营者违反本法规定从事不正当竞争,有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的,依法从轻或者减轻行政处罚;违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”

 

综上所述,当权利人因商业秘密被侵犯并遭受损失的,可以向人民法院起诉并要求侵权人赔偿,赔偿额的考虑次序依次为实际损失、侵权得利、由法院依情节确定1万元以上100万元以下金额,除上述费用外再加上权利人为制止侵权所支付的合理开支。如果商业秘密因侵权行为而已为公众所知,则赔偿额以商业秘密的商业价值为标准确定。同时侵权人可被行政机关处以1万以上20万以下的罚款。


而自2018年1月1日起,新的《反不正当竞争法》开始实施后,权利人的损害赔偿确定顺序不变,但是当实际损失和侵权得利均难以确定时,由法院视情节判定的赔偿金额上限提高至300万元。同时对侵犯商业秘密的行为人,其行政处罚普通档为10万元到50万元,情节严重档为50万元到300万元。可见,我国法律对商业秘密的保护力度及对侵犯商业秘密行为的惩罚力度都有显著的提升。

 

除上述一般规定外,劳动部于1995年曾发布《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》,其中第五条规定,“  劳动者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。”第六条规定,“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失:(一)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(二)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条第(二)项规定的损失,按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行”。


劳动和社会保障部办公厅1999年也曾发布《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》,其中规定“劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容,由于劳动者未履行,造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,仲裁委员会应当受理,并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决”。


该两份文件单独规定了劳动者和用人单位侵犯商业秘密的,按照《反不正当竞争法》的规定进行赔偿。同时用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,因获取商业秘密对原用人单位造成经济损失的,该用人单位承担连带责任的比例不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十,也即是说,在此种情形下,由违法雇佣的用人单位来承担主要的损害赔偿责任。

 

四、刑事责任

《刑法》第二百一九条规定,“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 


明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。


本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。


本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

侵犯商业秘密,不仅仅是一般的民事侵权行为,当给权利人造成重大损失时,其行为已经构成犯罪,应当受到刑事处罚。


根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004)第七条,“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。


给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”


因此,《刑法》二百一十九条所称重大损失,是指损失数额50万元以上,特别严重后果,是指损失数额250万元以上。


根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010),“侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(三)致使商业秘密权利人破产的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”凡符合上述条件的,应当立案追诉。


根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(2007)第五条,“被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察院依法提起公诉。”也即是说,如果被害人有证据证明商业秘密被侵犯,有权向法院直接提起自诉。

 

从立法的动向来看,国家对于商业秘密的保护力度和侵犯商业秘密行为的惩处力度都趋于上升,体现了国家对知识产权的重视和保护。然而企业的某些经营或技术信息要作为法律意义上的商业秘密获得法律保护,那么务必使这些信息取得法定的要件,即前文所说的秘密性、实用性和保密性,其中最容易疏漏的就是保密性。商业秘密对某些企业来讲,或许只是意味着一时的竞争优势,但是对一些企业来讲,可能是其全部的身家,而不管是一时的优势还是企业根本,保护商业秘密的重要性都不言而喻,因保密措施不当使相关信息无法被认定为商业秘密从而无法获得救济的例子并不少见,因此建议企业在日常运营中务必制定严格的保密规章并严格落实(具体可参考本文第一部分)。


同时,如果权利人发现自身的商业秘密被侵犯,应当及时收集并保存证据,包括但不限于商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等,一方面可以向行政机关进行申请查处(根据95年规定,侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理),另一方面可以向人民法院提起诉讼要求停止侵权并赔偿损失。如果自身已经受到重大损失,可以向公安机关报案(一般为公安经侦队),在已经取得了足够的证据时,也可以直接向人民法院提起刑事自诉。


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