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企业涉罪案件中的刑行交叉问题及辩护攻略
人气: 发布日期:2018/5/2 10:53:33

刑行交叉案件是指在一个案件中存在刑事法律关系与行政法律关系相互交织与冲突的案件。

企业从注册成立到经营发展的过程中,不仅与平等主体之间发生大量的民事法律关系,导致当面临同一经营行为触犯法律时,存在着究竟是刑事犯罪还是民事纠纷的界限区分问题,而且还会与方方面面的国家行政机关发生行政法律关系其经营行为的合法与否,还要受制于工商、税务、环保、海关、林业、药监、畜牧等行政部门行政规章的规制。

在我国现有法律体系中,刑法中的诸多条款规定了以违反行政法规范为前提的犯罪,如走私、偷税、环境污染类、非法经营类犯罪。那么,面对一个违反行政法义务的行为所产生的社会危害性,基于何种判断标准在行政处罚与刑事犯罪之间划出一个清晰的界限? 

有些司法解释给出了明确的界限,而更多的则规定笼统、模糊,既给公诉人、法官很多自由裁量权,同时也给予我们刑辩律师很多辩护空间。目前司法实践存在的突出问题就是将本应属于行政违法乃至并不违法的行为,却被司法机关追诉犯罪,导致企业的正常生产经营被破坏。

因此,在这类案件中应充分发挥律师的辩护作用,最大程度的避免将行政违法认定为刑事犯罪,最大限度降低对企业的影响,更好的为企业发展保驾护航。下面结合笔者亲身办理及查阅和公布的案例,谈谈此类案件辩护攻略的运用。有些案例不见得是企业犯罪,但也涉及刑行交叉,同样具有参考价值。


辩护攻略一:违法行为的预测可能性

    

       根据预测可能性的原理,实施了符合构成要件的违法行为的行为人,如果不具有违法性认识的可能性时,就不能对其进行法的非难。当某种行为长期由国民公开实施,为一般人所认可,公安、司法机关历来不予制止时,国民就不可能预测到该行为是犯罪行为。 


比如天津大妈气枪案,二审辩护人主要采取的就是这一辩护策略。

根据公安部出台的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的规定,赵春华摆摊射击气球所使用的枪支经鉴定系枪支。但从其主观认知上来看,赵春华始终认为自己持有的是玩具枪而非真枪,对行为对象存在认识错误,且从一般国民认知来看,也很难将在大街上非常普及的摆摊射击气球的枪支与真正的枪支等同起来,不应该也不可能预测到持有这些枪支的行为是犯罪行为。尽管二审没有判决无罪,但改判缓刑,已属不易。事实上,缺乏违法性可能性的认识这一辩护观点在法院裁决量刑时实际上起到了决定性作用。

因为这一案件而直接推动了最高法2018年初《关于以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的出台。《批复》规定:“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。”

两高《关于气枪刑事案件定罪量刑问题批复的理解与适用》中指出:根据主客观相统一原则的要求,对于此类案件的处理,要根据在案证据对行为人主观明知作出准确认定,对于不能认定行为人主观上明知涉案物品系枪支的,不认定为犯罪。例如,赵某某、朱某某夫妇在集贸市场内销售“玩具枪”,公安机关从其作为玩具出售的枪状物中起获43支,经鉴定均为以弹簧为动力转化为压缩气体发射球形弹丸,其中有18支符合枪支标准。在本案的审查起诉阶段,检察机关认为,对赵某某、朱某某夫妇在集贸市场内销售“玩具枪”的行为,没有充分的证据证明其主观上明知出售的物品系枪支并具有非法买卖枪支的故意,故依法作出存疑不起诉处理。

正所谓“不知者不为罪”。“不具备违法行为的预测可能性”这一辩护观点往往不会被法院判决书中采纳,但如果运用得当,有时足以动摇法官对于本案量刑问题的重新考量,在结果上达到从轻量刑的目的。此外,运用好这一辩护攻略,对于提升庭审辩护的效果,达到被告人、旁听人员情感的共鸣非常好用。


辩护攻略二:是否侵犯到刑法所保护的法益


行政违法与刑事犯罪并非从量变到质变的简单数量递增关系,对于某一行为究竟是否构成刑事犯罪,不仅要注意是否达达到刑事立案标准的数量,更加关注是否侵犯到刑法所保护的法益,是否遵循了刑法罪刑相适应的原则。


以笔者亲身办理的某案为例,A公司为虚增公司经营成本、降低税负率、避缴个人所得税,决定以支付套取现金金额3%—7%的手续费手段,采取套现与工程款混合开票的方式从与其有分包关系的B公司等虚开发票93张,票面金额共计2亿余元,但其中实际发生经营业务的工程款有1亿多。比如,一张100万的工程款发票,其中有证据证实80万属于真实工程款的支出,20万属于虚开套现。那么,虚开金额如何认定?是否按照票面金额来认定?

 法律法规依据:

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》第二条指出,虚开发票案的立案追诉标准之一为:“虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万以上的。

《中华人民共和国发票管理办法》第二十条的规定,凡是“为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”、“让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”、“介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票”均属于违背行政法规的虚开发票行为。

公诉机关认为,按照《发票管理办法》的规定,A公司的行为很显然是让他人为自己开具与实际经营业务不符的发票,系虚开发票。那么在发票出现混开的情况下,发票本身的票面金额与实际不符,整个票面金额都属于虚开金额。

通过检索类似案件,我们发现几乎判决都是以票面金额来认定虚开数额。但是我们认为,在真实交易与虚开交易并存的混开发票场合,计算虚开发票的犯罪数额时理当以票面金额减去存在真实交易的数额。

对此,我们从以下两个角度进行辩护:

首先,从侵犯的法益来看,虚开发票罪在刑法条文中所处的位置来看,它是处于《刑法》分则第三章第六节危害税收征管的这一章节,并且它在2011年5月1号之后作为一个新成立的罪名,它并没有单独独立出来一个条款,而是放在了虚开增值税专用发票后作为二百零五条之一的这么一个条款。那么就说明虚开发票和虚开增值税专用发票在侵害的法益方面具有一致性,侵犯的是一种双重的客体,既侵犯了国家对于发票的管理秩序,同时主要是侵犯了国家的税收征管制度。如果说没有危及税收征管秩序,没有造成国家税款流失的这样一种风险,仅仅是扰乱了一般的发票管理秩序的话,它仅具有行政违法性,而不具有刑事处罚性。这一点,在2004年最高法在苏州召开的“全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会”上对于虚开增值税专用发票罪的认定问题,也形成了有关共识。

而本案涉案的虚开发票数额中,实际上很大一部分都属于真实的工程款,虽然发票科目记载为工程款,与实际的用途不一致或者说不完全一致,但毕竟是有实际的业务往来和劳务支出。这一部分,对于具有真实发生的部分工程款也并没有造成危害国家税收征管以及造成国家税款流失的风险,因此就不能评价为刑法意义上的“虚开”,应当从公诉机关指控的金额中扣除。

其次,如果以虚开发票所涉及的票面金额来认定虚开发票金额的话,同样也会造成这种定罪的不平等和量刑的不均衡。我们举一个例子来说,如果按照公诉人指控的的逻辑,一张100万的工程款发票,其中有80万是真实的工程款,有20万是属于虚开,那么虚开金额就是票面金额100万,已经达到了法律规定的追诉标准,构成了虚开发票罪。如果我们换一个行为,把80万真实的工程款单独开一张发票,把20万虚开的部分再单独开具一张,很显然,我们在认定数额的时候,只能以单独的20万的发票来认定虚开的数额,那显然就没有达到虚开发票罪的追诉标准。因此,我们可以看出这两种行为的主观恶性和社会会危害性,性质都是一样的,只是换了一种方式,但是一个构罪一个却不构罪。因此,如果简单地以票面金额来为虚开的发票的金额的话,就会导致这种随意的出入罪,导致了对本不应该认定为犯罪的行为进行了刑法上的评价。因此,我们认为应当将实际的工程款部分从涉案金额当中扣减,才符合罪刑相适应的原则。

最后法院采纳了我们的意见,虚开金额的认定大幅度减少,最终结果让当事人很满意。


辩护攻略三:注重对于刑法及司法解释条文的实质理解


当对某一违法行为的性质认定,刑法及司法解释没有具体规定,但行政法规有界定时,注意不能完全受限于行政法规的条文对某一行为的界定,而应立足于刑法文本规范本身的含义范围进行理解,否则可能是类推适用,违反罪刑法定原则。


以笔者亲自办理的案例为例,Q集团公司受政府安排接手某河流断面应急治污工作,为了使河流中的COD数值达标,除了正常加药治污以外,还采用通过安装的水管将抽取的地下水冲到监测设备取水口处的方式,干扰监测设备水质采样, 持续20多天后被发现。公诉机关认为这种行为已经造成监测数据严重失真,按照有关司法解释规定,按破坏计算机信息系统罪提起公诉。

根据《环境监测数据弄虚作假行为判定及处理办法》(环境保护部办公厅2015年12月29日印发) 第四条 篡改监测数据,系指利用某种职务或者工作上的便利条件,故意干预环境监测活动的正常开展,导致监测数据失真的行为,包括以下情形:  ……(二)采取人工遮挡、堵塞和喷淋等方法,干扰采样口或周围局部环境的;…… 

根据上述规定,Q公司的行为违反了《环境监测数据弄虚作假行为判定及处理办法》,是一种干扰采样口,故意干预环境监测活动正常开展的行政违法行为,但一定上升为犯罪行为吗?

根据两高《关于办理环境污染刑事案件司法解释》(2016年11月7日)第十条“违反国家规定,针对环境质量监测系统实施下列行为,或者强令、指使、授意他人实施下列行为的,应当依照刑法第286条的规定,以破坏计算机信息系统罪论处:(一)修改参数或者监测数据的;(二)干扰采样,致使监测数据严重失真的;(三)其他破坏环境质量监测系统的行为。”

《刑法》第二百八十六条 【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。 

违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。

那么,如何理解司法解释中“干扰采样,致使监测数据严重失真”以破坏计算机信息系统罪论处?

我们认为,仍然不能超过《刑法》第286条这一规范文本规定的含义范围。即对计算机信息系统功能进行删除、干扰等操作,造成计算机信息系统不能正常运行。由于《刑法》第286条第1款规定的破坏计算机系统功能是以侵入计算机信息系统内部对系统功能进行干扰等操作,并且要造成系统不能运行或者不能按原来的设计要求运行为前提,因此,对于干扰环境质量监测系统采样的行为论以破坏计算机信息系统罪,同样必须要求行为人以技术手段侵入到环境质量监测系统的内部,通过对系统本身的功能进行干扰、删除等方式影响检测结果,并且同时还要造成环境质量监测系统不能正常运行。

行为人通过改变环境质量监测系统取样的外部物理环境以干扰取样的行为尽管字面上符合上述司法解释规定的“干扰采样,致使监测数据严重失真”,如果以司法解释第10条的规定以破坏计算机信息系统罪论处,属于罪刑法定原则禁止的类推适用,而非扩大解释。由于一般人对于刑法文本本身规定“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行”的理解也会是行为人的干扰采样行为侵入了环境监测系统的内部,对监测系统的功能本身进行干扰,并且要造成监测系统不能正常运行。一旦超出一般人对文字字面含义的理解,意味着超出了国民的预测可能性,将会严重违反罪刑法定原则。

当然,仅凭对刑法文本解释的实质解释就作为不构成破坏计算机信息系统罪的主要辩点还远远不够,究竟是否造成刑法意义上的监测数据严重失真还只是行政违法意义上的失真,还需要从以下方面展开:第一,要有数据比对,发现数据明显异常;第二,这种冲水喷淋行为对于数据的干扰是否造成严重后果,即是否影响到对河道的污染治理,是否影响了当地水环境质量的考核和排名。经我们调查取证,上述两方面均明显证据不足。此外,通过检索环保部通报的类似行政处分案例,我们查找到对于某地国控监测点附近的雾炮车喷雾作业,在一个月的时间里,水雾直接喷淋空气质量采样口及周围局部环境,干扰了环境空气质量监测活动正常进行,对于相关责任人只是进行了行政处分,没有移交司法机关。


辩护攻略四:危害行为有责性的评价 

 对于某一行为是否构成犯罪不仅仅看是否违反了刑法条文的有关规定,关键还在于对于这一行为本身是否具有危害性和可遣责性进行综合评价,要善于从行为本身可能适用的行政法规中挖掘出对于论证我们辩护观点有利的内容。


典型案例:王力军收购玉米案

农民王力军收购附近农民的玉米卖给粮库,在一年多的时间里收购玉米百余吨,经营额21万、获利6000元。因王力军未办理粮食收购许可证和营业执照,原审法院依据《刑法》第225条第(四)项的规定,认定王力军犯非法经营罪,判处有期徒刑1年,缓刑2年,并处罚金2万元,非法获利6000元。经最高法再审改判王力军无罪。

王力军的行为虽然因为年收购玉米50吨以上未办理证照,违反了市场准入规定,但是王力军的行为不具有实质刑法意义上的危害性。因为其对于粮食的生产、流通、价格、安全不仅没有产生负面影响,而且还产生了正面的积极影响,减轻了粮农卖粮负累,有利于保护粮食生产者的积极性,促进粮食生产。其行为完全符合国务院于2016年修订的《粮食流通管理条例》第1条所规定的目的:为了保护粮食生产者的积极性,促进粮食生产,维护经营者、消费者的合法权益,保障国家粮食安全,维护粮食流通秩序。


 辩护攻略五:要求司法机关排除适用行政法规中关于犯罪和刑罚的规定

 如果刑法对某一行为并未明确规定为犯罪,而办案机关是根据行政法规的规定追究刑事责任,是违背《立法法》关于“犯罪和刑罚只能制定法律”的规定,办案机关的指控是不成立的。


案例:某企业为了中标林业部门的种苗项目,连续两年以几乎成本价打败竞争对手,逐渐垄断当地的种苗市场。两年后,该企业以人工成本高涨为由,将种苗价格提高了近三倍。后经咨询发改委,种苗价格实行市场定价,没有政府指导价。公诉机关以非法经营罪提前公诉。

法律法规依据:

国务院2002年12月6日通过的《退耕还林条例》第五十九条的规定,采用不正当手段垄断种苗市场,或者哄抬种苗价格的,依照刑法关于非法经营罪、强迫交易罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由工商行政管理机关依照反不正当竞争法的规定处理;反不正当竞争法未作规定的,由工商行政管理机关处以非法经营额2倍以上5倍以下的罚款。

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪,是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。


辩护攻略:罪刑法定是我国刑法的基本原则。《立法法》第八条还明确规定“犯罪和刑罚只能制定法律。” 什么是法律,宪法第62条、第67条明确规定,只有全国人大及其常委会才有权制定法律,国务院通过的规范性文件叫行政法规,不是“法律”。同时《中国人民共和国立法法》第七条规定:“ 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员行使国家立法权。……在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。 

《退耕还林条例》里面规定:“采用不正当手段垄断种苗市场,或者哄抬种苗价格,依照刑法关于非法经营罪的追究刑事责任”,而我们对照刑法条文中关于非法经营的规定,明显不符合该罪的犯罪构成。因为种苗并非特许经营或专营,价格也没有政府指导价,而是市场价,最多只能说该企业不正当竞争,由工商行政部门进行处理,但如果公安机关对这种行为以非法经营罪进行追诉,依据的不是《刑法》,而是依据行政法规,是违反《宪法》《立法法》《刑法》规定的,严重背离罪刑法定原则。因此,本案中的涉案行为不构成非法经营罪。


注意:不能以行政法中没有刑事责任的规定为由进行无罪辩护。

一个行为在行政法中没有规定它构成犯罪,并不代表着不符合刑法典里面关于有关犯罪的规定,行政法里面有时候提示,是加以强调这个问题。立法者在行政法没有注意到或者不愿意提示构成犯罪,不能否认该行为可能符合刑法的规定。不能以行政法中没有相应的形式规定就否认其构成犯罪。 


举例:A公司向我咨询他们公司委托H公司以快件报关形式通关涉及的刑事问题,现在公诉机关指控A公司明知用快件化整为零的方式,以明显低于正常进口的应缴税款进口货物,仍然委托H公司代理进口业务,偷逃应缴税额,构成走私普通货物物品罪。其中,A 公司的一个辩护观点认为,按照罪刑法定原则,通关时价格申报不实不构成走私行为。理由是因为《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》将违反海关法的行为分为“走私行为”和“违反海关监管规定的行为”,“对进出口货物的价格申报不实”被列入“违反海关监管规定的行为”而未列入走私行为,同时《海关法》并未将低报价格的通关行为列为走私行为,因此低价申报进口不构成走私。 

我认为,该辩护观点非常苍白。走私的客观行为中当然可以涵盖以故意以低价报关少缴应缴税款的行为。该案辩护的关键点在于A公司主观上是否明知快件公司在报关中采用伪报、瞒报的手段低于货物正常进口价格申报,而不是在于对低价申报进口这个行为作出究竟是行政违法还是还是走私犯罪的性质判定。


总之,界定行政违法与刑事犯罪,既要从行为量的方面(如数额和情节)考虑,更要从行为的质的方面(如违法行为的类别、侵害法益的轻重程度、社会评价)予以综合考虑,上述辩护攻略只是实践办案的总结,有待于具体案件具体分析,综合灵活运用。而辩护效果好坏,除了律师的专业分析和沟通、说服能力,也取决于办案人员是否敢于作出独立判断以及是否有责任担当。

“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚”。作为一名刑辩律师,既要注意刑法条文是否存在不同于行政法的规定,也要善于根据刑法的指导原理得出妥当结论,提醒办案人员不能轻易将行政违法上升为犯罪行为,这也符合刑法谦抑原则和比例原则。


此文系作者根据在《新时代背景下企业家刑事风险防控与辩护高峰论坛》上的发言进一步整理而成。

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