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以“常识、常理、常情”来谨慎对待入罪——以一起挪用公款案为视角
人气: 发布日期:2018/6/29 11:35:56
一、案情简介
案件的简单经过是: 被告人A系某市钢铁集团公司财务处派驻下属公司(国有企业)财务科科长。2003年2月,A的朋友—该市一个私营企业的法人代表B找到被告人诉说, 称自己的公司有一张20万元的银行承兑汇票于同年6月27日到期, 但目前公司资金紧张,急需流动资金购买材料和设备。 被告人便主动提出可以帮忙,用自己单位账上的资金为其提前兑现汇票。B表示非常感激。 同年2月27日,B将面值20万元的银行承兑汇票背书后交给被告人,而被告人未经主管领导同意,擅自从其公司帐上划拨20万元到B的公司。B公司收到款后用于购买生产资料和小汽车。 在此过程中没有证据显示A收取了贿赂。
案发后,检察院在分析案情时产生两种意见:一种意见认为不构成犯罪,理由是这种行为实际上是违反财经纪律的行为,单位并没有失去对公款的支配和控制权,不应作为犯罪。第二种意见占主流,且实际上也是检察机关据以起诉的主要理由:其一,票据贴现属于银行业务,被告人擅自动用单位资金为私人公司 “贴现”,实质是挪用公款借给私人公司;其二、正因为该“贴现”业务是非法的,所以,此银行承兑汇票不能等同于现金,因此,被告人所在单位已经失去了对这笔公款的支配和控制权。 鉴于被告人符合国家工作人员的身份,根据刑法第384条的规定,应认定其构成挪用公款罪。检察院据此向法院提起公诉,结果法院即以同样理由一审认定被告人A犯挪用公款罪,判处有期徒刑5年。

二、本案中挪用公款罪的构成要件之缺失
笔者认为,在本案中,从表面上看,身为国家工作人员的被告人 A 确实利用职务之便擅自动用了国有企业的资金,似乎可以构成挪用公款罪。但是,如果深入研究本案的特殊情况和挪用公款罪的构成要件,就能够发现本案中被告人的行为并不符合挪用公款罪的构成要件,不能构成挪用公款罪。
从检察机关指控意见来看, 主要理由之一是票据贴现属于银行办理的金融业务, 被告人擅自动用公司资金为其他公司提前“兑现”未到期银行承兑汇票,实质上就是挪用公款给其他公司。
从表面上看还真有点似是而非, 但要搞清楚这中间的实质, 首先要弄清楚什么是银行承兑汇票。 我国《票据法》第 19 条规定:“汇票是出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。 汇票分为银行汇票和商业汇票。”在实践中,银行汇票是由银行出票给商品交易人,由该交易人持有,办理购销买卖等商业活动,作为结算依据交给对方交易人,并由银行承兑的汇票。而商业汇票则是由非银行性质的公司、 企业自己出票给对方交易人作为结算依据,以其他非银行性质的公司、企业或者银行为承兑人的汇票。其中,以与付款人有关的其他公司、企业为承兑人的汇票叫商业承兑汇票;以付款人的开户银行为承兑人的汇票叫银行承兑汇票。也就是说,银行承兑汇票是商业汇票的一种,而不属于银行汇票。 它在本质上是一种发挥着货币支付功能的结算手段,如果从法律意义上说,它就是一种财产性权利:持有它,就相当于持有了向银行要钱的权利。银行见到了它,就必须立刻付款(当票面没有注明付款日期时)或者定期付款(当票面指定了付款日期时)。只有把它理解成一种财产性权利时, 才能理解法律所规定的汇票可以背书转让、可以质押担保、可以进行贴现等意义。
搞清了银行承兑汇票的本质,再看什么是“贴现”。目前,我国并没有任何法律文件明文规定“贴现”的含义。但在商业实务中,“贴现”是指资金需求者将自己手中未到期商业汇票 (包括商业承兑汇票和银行承兑汇票)、银行汇票或者短期债券向银行或贴现公司申请变成现款,银行或贴现公司在扣除一定的利息后,将余款支付给申请人的一种行为。在贴现市场中,最主要的业务是票据贴现业务, 而其中工商企业向银行申请办理的商业汇票又占了绝大部分。通俗地说,商业汇票贴现实际上相当于我们老百姓将定期存款提前支取, 银行要扣掉一定的利息。当然,在商业汇票贴现时流程更复杂一些,出票人、背书人、收款人及保证人都必须为此承担连带责任。 这是一种在商业活动中经常发生的事情,因为企业对流动资金的需求有时是很难预料的。商业贴现是有限制的,一是《票据法》第 27 条第 2 款规定的“出票人在汇票上记载‘不得转让’字样的,汇票不得转让”;二是国务院 1997 年颁布的《票据管理实施办法》第10 条:“向银行申请办理票据贴现的商业汇票的持票人, 必须具备下列条件:(一) 在银行开立存款账户;(二)与出票人、前手之间具有真实的交易关系和债权债务关系;三是中国人民银行颁布的《支付结算办法》第 92 条,除重申上述两条外,另外规定了:“……(三)提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复
印件。”国务院 1998 年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:……(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;”从以上相关法律法规我们可以看出:第一,在我国,票据贴现是银行基本业务之一,但依法成立的非银行金融机构(如贴现公司)也可以办理商业票据的贴现业务;第二,未经中央银行批准,非金融性质的普通公司、企业之间是不允许办理贴现业务的;第三,普通工商企业之间虽不能进行贴现, 但可以进行商业汇票的
背书转让,只要不违反《票据法》等相关法律法规中禁止背书转让的规定即可;第四,普通工商企业之间的票据背书转让,其实质是企业之间的资金融通,只要不是专门为了从事非法金融业务而成立的公司、企业,一般公司、 企业为了加快资金流通利用票据贴现进行的融资行为或者借款行为,都不能算是“非法”金融业务。对于最后一点,值得补充说明的是,我国现行的其他法律是间接承认公司、 企业之间资金拆借的合法性的。如2005 年修订的《公司法》第 149 条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:……违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;”这实际上是承认了公司经法定程序可以将自有资金借贷给其他公司、个人的权利。由此再次证明,非金融的普通工商企业之间是可以进行融资行为的, 而进行票据转让更有法律上的明确依据。
在本案中, 如果公诉机关指控被告人擅自动用公司资金为 B 所在公司“贴现”是挪用公款借给该公司,不仅有违罪刑法定原则,而且也是不符合常理的。很显然,刑法中找不到一个惩罚公司、企业间相互贴现或者拆借资金的罪名。在刑法分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”中,根本无法找到相应的处罚依据。“为亲友非法牟利罪”?可被告人所在国有公司收到的是等值的银行承兑汇票,并没有遭受什么重大损失,此罪名显然不适合。“签订、履行合同失职被骗罪”?可在本案中无人被诈骗,也算不上。“国有公司、企业、事业单位工作人员滥用职权罪”?同样因为缺乏造成国家重大损失的结果而无法追究。“擅自设立金融机构罪”?被告人及其单位根本无意也无设立非法金融机构的行为,更不符合。“高利转贷罪”?也不构成,因为本案中没有人“以转贷谋利为目的”。“伪造、变造金融票证罪”?但本案中只有一张汇票,而且是真实的,没有人伪造、变造。“违法发放贷款罪” 与 “用账外客户资金非法拆借、 发放贷款罪”? 可犯罪主体必须是银行等金融机构或其工作人员,被告人 A 显然不是。可以说,翻遍整个刑法分则,都无法找到一个惩罚公司、 企业间相互承兑汇票或者私下融通资金的罪名, 我们姑且不说这是立法机关的疏漏, 但至少立法机关在刑法中没有明确惩罚此类行为的情况下,司法机关是不能作为犯罪处理的。再者,如果说票据贴现就是借款,也不符合常理。按照常理,借款关系形成后,总是需要借款人还款的。但是本案中A所在公司对 B 所在公司的汇票承兑行为, 其实质上并不是借款, 因为无论如何 B 所在公司在日后都不需要所谓的“还款”给 A 所在公司。银行承兑汇票本身就是一种货币资金,双方均不存在谁借钱给谁的问题。
指控意见还提出, 被告所在公司无权转让银行承兑汇票,该转让无效,因而该银行承兑汇票不能等同于现金。该意见的法律依据是中国人民银行的《商业汇票办法》和《支付结算办法》中的相关规定,这些规章都规定票据的签发、承兑要具有真实的商品交易关系。并且《票据法》第 10 条也明确规定票据的转让应当“具有真实的交易关系和债权、债务关系。”需要注意的是,前述两个行政规章规定的是“真实的商品交易”,而《票据法》仅仅规定的是“真实的交易”,说明没有狭隘地将“交易” 理解为一方卖货一方给钱之类的典型商品交易。 B 所在公司将银行承兑汇票与被告人 A 所在公司的等额资金做交换,这同样也是一种交易,而且也是比较公平的交易。 为什么说这就不是真实的交易呢? 而且《票据法》第 27 条明确规定了商业汇票可以自由背书转让,除非事先有“不得转让”的特别说明。其第 31 条规定,汇票不仅可以背书,而且还可以连续背书。因此, B所在公司将银行承兑汇票背书转让给被告人 A 所在公司,并不违反《票据法》的规定。
从刑法上看,被告人的行为真的是“将公款供其他单位使用”吗?什么是“挪用”,我国刑法、立法及司法解释都没有做出说明, 似乎这是个不言自明的概念。《现代汉语词典》解释为:“挪用:(11)把原定用于某方面的钱移到别的方面来用;(12) 私自用(公家的钱)。显然,刑法中挪用公款罪中的“挪用”兼采了两种意义上的用法。笔者认为,挪用公款罪中的“挪用”,必须是指个人利用职务之便,为了私利使公款在一定时期内脱离单位的控制,从而达到为个人所用、但并不打算永久性占有的行为。我国刑法学界的通说其实早已指出:“挪用公款罪的构成应严格把握。必须同时具备为私利和以个人名义两个条件,否则不构成挪用公款罪。至于行为人违反财经管理制度,未经合法审批手续,将公款擅自划拨、挪借给其他单位使用的,虽然违反财经纪律,但毕竟属于公款公用,可以给予相应的政纪、党纪处分,而不应以犯罪论处。如果行为人从中获得财物,符合受贿罪构成条件的,自应以受贿罪论处。” 以上分析十分精辟地指出了罪与非罪的界限, 将什么是挪用公款罪中的 “挪用”解释得十分到位。那么,如果那些未经合法审批的擅自划款、借款行为都不构成挪用公款罪而只是违法、违纪行为,那么本案中同样是未经合法审批、却连借款都算不上的以“银行存款”交换等值“应收票据”(均是财务会计专业术语)的平等交易行为难道还要以“挪用公款”罪名论处,笔者认为这样的结论不仅有悖于法律规定,而且不符合普通民众的正义观念。被告人最大的过错就在于在重视个人感情时忽视了财经纪律, 未经领导批准就擅自做出这一置换决策。
当然,需要补充的是,被告人的行为的确可能给国有公司造成一定的损失,那就是提前“贴现”给公司造成的利息损失。被告人将 4 个月后才到期的 20 万元汇票用 20 元现金交换, 用银行同期利息计算大约有数千元利息将从公司流失, 不过这样的损失结果还只是一种或然性。 公司也完全可能用再背书的方式将这张银行承兑汇票购买原材料、抵押或者背书转让出去。即使退一步说,被告人所在的国有企业损失了这部分利息,也不能说明被告人对 20 万元公款具备刑法意义上的 “挪用”性质。无论如何,从构成要件的角度,被告人的行为不应当被认为符合刑法中的挪用公款罪。

三、常识、常理、常情—— — 入刑的经验判断
美国法学家哈特曾经说过,对于刑事责任来说,必须具有“道德上应受谴责性”。从根本上说,一种行为是否应该作为犯罪来处理, 除了必须遵循罪刑法定原则之外, 从实质上说还必须考虑行为对公众感情的伤害程度。犯罪是具有严重社会危害性的行为,刑法作为调控犯罪的手段具有调整社会关系的特殊性。刑法调整手段的特殊性,首先体现为制裁措施的严厉性,其次体现为动用刑罚的不得已性。所谓不得已,就是指作为剥夺公民最基本人权的刑罚措施,只有在不动用它就不足以保障全体公民的基本人权,不足以维持其他法律制度的正常运转时才能考虑予以动用。从司法的角度看,法官在面临刑事与民事、刑事与行政案件性质不清的场合,尤其应该审慎评估动用刑罚所
可能造成的严重社会后果,并且评估由此引起的公众情感上的反响和反社会行为本身引起的公众情感的伤害之间的关系,判断有没有其他合适的途径可以处理此类社会冲突。从理论上讲,如果一种反社会行为的危害尚未达到非得动用国家暴力机构——警察、法院、监狱等运用刑罚手段来对待的程度,就可以不将其评价为犯罪行为。从普通老百姓的认识心理出发,也可以发现“罪犯”这一称谓往往代表了一种伦理上的恶,是不能轻易加之于人的。从这个意义上说,在犯罪的判断上,“以刑定罪”是有道理的。这不仅不是对罪刑法定的颠覆,反而是罪刑法定原则必须服从的更高层意义上的合理性原则的应有要求。从实质上说,合理性原则就是遵循“常识、常理、常情”的原则。所谓“常识、常理、常情”,就是“人民群众关于社会最基本价值的基本认识,是一个最基本的伦理要求的基本形式”。这就要求法院和法官在判案时从普通百姓所能理解、所能认同、所能维护的基本常识和道理出发,不拘泥于法条的僵化文字表述,将“死的”法律条文变成社会大众能够衷心赞赏的“活的”行动准则。尤其是在面临立法过于粗放或者司法解释过于无理,或者案情有非常特殊情节时,司法者应牢牢把握住这一原则,在运用人民的法律时取得人民能够接受的结果。在面对案情分析的结论表面上符合犯罪构成的要件时, 要特别注意能否运用刑法第 13 条“但书”的出罪功能,按普通大众能够接受的方式进行裁判。对于可入罪可不入罪的情况,应秉承刑罚谦抑性思想,即排除刑罚万能的思想,不作为犯罪处理。总之,在构建和谐社会的法治进程中,执掌司法大权的国家机构应该时时考虑运用“常识、常理、常情”的合理性原则实现“慎刑”。
具体到本案件,笔者认为,在基本事实无争议的情况下,对于本案被告人的行为无须动用刑罚加以惩罚。无论是从客观上给国家、社会、企业造成的危害还是从主观上反映出的被告人的恶性,无论是从教训他今后不再犯同样的错误还是从警告其他人不再重蹈覆辙,都不必引入刑事手段。或者还可以说,在刑法并没有明文惩罚公司、企业间相互“贴现”的情况下,为了追究私自“贴现”的行为人的刑事责任而指控其构成挪用公款罪,并不合情合理。当然,如同反对意见所说,从法律上硬要追究 A “挪用公款”的刑事责任也并非完全没有根据,但需要注意的是,如果说对同一件事情追究刑事责任有一定根据,不追究刑事责任也有一定根据,那就一定要根据常识、常理、常情来拷问法官的良心了。如果法官在扪心自问后得出结论: 这件事一般人都不会认为是犯罪,不作为犯罪处理绝对没有什么问题;或者这种错误是情有可原的,不必运用刑罚来惩罚。那他就应该做出无罪判决。相反,如果法官不是基于常人的正义感, 而是基于某种异常的因素或某种外来的压力做出了犯罪成立、行为人应受刑罚惩罚的判决,这便是埋了理智,昧了良心。就本案而言,被告人 A 确实私自动用了国有企业的资金为他人承兑了汇票, 但他毕竟在同一时刻交换回了等值的银行承兑汇票,没有给国家、企业带来重大损失,也没有收受个人贿赂。如果仅仅因为没有经过正常审批程序就评价为挪用公款犯罪, 则根本没有违反财经纪律等行政违法存在的余地。 依常情来说,对这种行为予以批评教育,并给予适当行政处分就可以,作为犯罪处理就太重了。就如同采购员在没有经过领导批准的情况下,擅自动用所携单位款项购买了本单位并不急需的原材料和半成品,但并没有从中牟利或收受贿赂,能够说该采购员犯了挪用公款罪而应受到刑罚处罚?显然是不合适的。本案的情形,从刑法“不得已”原则来说是不宜对被告人动用刑罚的。总之,从本案中可以看出,以“常识、常理、常情”为基本内核的合理性原则是刑事法治的基石, 是判断一种行为该不该入罪的经验标准。
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