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私人在刑事诉讼中可以取证
人气: 发布日期:2018/7/3 15:09:23

在现代刑事诉讼立法和司法实务中,证据必须具备合法性方具有可采性、非法证据不得作为定案根据,已成共识,证据的合法性亦因此被视为证据的基本属性和特征之一。但是,我国传统证据法理论认为,证据的“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序,进行收集、固定、保全和审查认定,即运用证据的主体要合法,每个证据来源的程序要合法,证据必须具有合法形式,证据必须经法定程序查证属实”。依据这一观点,证据合法性包括了“取证主体合法”、“取证程序合法”以及“证据形式合法”三项要素,只有同时具备上述三项要素的证据才是合法证据,方具证据能力。据此,取证主体合法,即收集、获取证据的主体限于法定司法人员(上述三类法定主体审判人员、检察人员、侦查人员),被我国传统证据法学理论视为证据合法性的重要内容和基本要素之一。然而,仔细研读《刑事诉讼法》条文,我们可以发现取证主体合法性理论在我国现行刑事诉讼立法上并无直接、明确的法律条文作为其依据。但令人诧异的是,取证主体合法性理论却实实在在地影响到我国刑事司法实践,被实务部门作为判断证据合法性的重要标准。依据传统取证主体合法性理论,取证主体限于法定的刑事司法机关及其工作人员,其他机关或个人均不具有取证的主体资格,其所获证据不具有证据能力,不得直接作为证据在刑事诉讼中使用。基于此,我国司法实务中对于公、检、法三机关及其工作人员之外的其他主体,诸如事业单位或企业公司的保安人员以及私人等所获之证据,一概否定其证据能力,并禁止其在刑事诉讼中直接作为证据使用。对于取证主体合法性理论及司法实践中的做法,笔者并不赞成。在下文中,笔者尝试着从法规范解释的角度对传统理论进行反思。


我国取证主体合法性传统理论以《刑事诉讼法》第50条之规定作为自己论证的依据,但是这样的理由并不充分。我国证据法学界的主流观点认为《刑事诉讼法》第50条之规定的前半段:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”是关于取证主体合法性的规定;该条后半段:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”是关于取证手段合法性的规定。按照这一观点,上述法条中所谓“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”,意指“法律规定只有司法人员才有权收集证据,审查和运用证据”,即取证主体限于法定的司法人员(审判人员、检察人员、侦查人员),而其他主体则无权收集、审查和运用证据。


但实际上,上述观点对《刑事诉讼法》第50条的解释在解释方法和结论上都是值得商榷的。


首先,从文义解释的角度来看,该法条的基本句式是“必须… … ”和“严禁… … ”,而在我国立法体系和立法用语习惯中,“必须”和“严禁”通常意味着法律赋予主体一定积极作为的义务或消极不作为的义务。因此,从文义解释的角度讲,因《刑事诉讼法》第50条中有“必须”和“严禁”这样类似于“应当”的字眼,其在本质上是义务性规范,即赋予“审判人员、检察人员、侦查人员”依法客观公正地收集证据的义务,以及不得非法取证的义务。前者可以视为积极义务,后者可视为消极义务。而且,结合第52条的规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”,也可以证成这样的解释是妥当的。《刑事诉讼法》属于公法,在公法领域各公权力机关要坚持“法无授权即禁止”。换言之,对于国家公权力机关而言,义务性规范也可解释为授权性规范,即审判人员、检察人员、侦查人员有权收集证据,但却不能就此进行反面解释,得出除了审判人员、检察人员、侦查人员之外的其他人员均不得或无权收集证据的结论。因此,传统理论以《刑事诉讼法》第50条为依据,得出收集证据(取证)是审判人员、检察人员、侦查人员的专属权力,进而排除其他主体的取证资格及其所获证据的证据能力的结论并不妥当。


其次,从体系解释的角度讲,传统理论对《刑事诉讼法》第50条的误解,可能与该法其他法条之间发生冲突。我国《刑事诉讼法》第41条明确规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”依照该法条,辩护律师在刑事诉讼中是享有调查取证权的,有权收集和提取证据。所以,将取证主体限定为审判人员、检察人员、侦查人员是不合适的。如果我们再结合《刑事诉讼法》第40条的规定:“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。”我们就能得出更清晰的结论。根据本条的规定,我们可以得出“辩护人”也可以收集证据的结论。而根据《刑事诉讼法》第32条之规定,辩护人包括:律师;人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。据此,我们可以得出刑事诉讼中取证主体并非限于审判人员、检察人员、侦查人员,私人主体在刑事诉讼中也可取证。


最后,我们从证明责任的角度,也可以得出在刑事诉讼中其他主体也可以取证的结论。我国《刑事诉讼法》第18条第3款规定:“自诉案件,由人民法院直接受理。”由于自诉案件实行“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则,自诉人在向人民法院提起自诉时,必须提供明确的证明被告人犯罪事实的证据。既然要求自诉人举证,自然意味着自诉人有权取证,否则,若无取证,何来举证?刑事诉讼法既然赋予自诉人举证责任,则自诉人当为法定的取证主体,有权收集和提取证据,否则立法就是自相矛盾。而且,结合证明责任转移的法理,我们也可以得出刑事诉讼中其他主体可以收集证据的结论。所谓“证明责任转移”,是指在遵循“谁主张,谁举证”原则的前提下,提出诉讼主张的一方将待证事实证明到一定程度之后,另一方需要证明该待证事实不存在或者另一新的案件事实存在的责任。而在我国刑事诉讼中,证明责任的转移通常发生在以下2种情形之下:一是在检察机关对被告人构成犯罪的事实承担了证明责任之后,被告人提出了一些法定的积极抗辩事由,如正当防卫、紧急避险等,对这些积极抗辩事由的真实性,被告人要承担证明责任;二是在那些适用推定规则的案件中(如巨额财产来源不明罪),检察机关对作为推定前提的基础事实承担了证明责任,使得那些推定事实初步成立,而被告人为推翻推定事实,就需要承担证明责任,以证明相反事实是真实存在的。既然在上述情况下被告人一方负有举证责任,那他们当然可以在刑事诉讼中搜集证据。除此之外,根据《刑事诉讼法》56条第2款:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。”的规定,当事人及其辩护人、诉讼代理人可以申请排除非法证据,但是需要提供“线索或者材料”。而结合《刑事诉讼法》48条“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”之规定,可以推断出当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据时需要提供“证据”。据此,我们可以发现传统理论并不能自圆其说。


综合上述分析,虽然实践中公诉案件的取证活动基本由司法人员(侦查人员、检察人员和审判人员)完成,但依据我国现行刑事诉讼法之规定,取证权并未完全由司法人员垄断,至少辩护律师、自诉人(被害人)、被告人等主体是享有取证权的。取证主体合法性理论认为只有司法人员(审判人员、检察人员、侦查人员)才是合法的取证主体、才有权取证的观点是不妥当的。


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