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论传播艾滋病罪的增设(上)
人气: 发布日期:2018/7/7 14:04:41

传播艾滋病行为,是指行为人故意实施的可能致他人感染艾滋病病毒的行为。行为的传播渠道多样,包括性接触传播、血液传播和母婴传播;传播方式隐蔽,多隐藏于日常生活行为、不规范的医疗行为或违法犯罪行为中;传播危害特殊,不仅侵害被害人的身体健康,长期看还对被害人的生命安全造成威胁。

对于传播艾滋病行为的定罪量刑,学界的各种主张均存在局限。本文认为,应当增设“传播艾滋病罪”,一方面,增设传播艾滋病罪有其必要性:传播艾滋病行为具有严重的社会危害性,危及人民的生命权、健康权,不利于国家对艾滋病疫情的防治和管控;各学说主张存在一定局限,难以实现对该行为的有效规制;新出台的司法解释仅将少部分传播艾滋病的行为纳入刑法,没有从根本上解决传播艾滋病行为的定罪量刑问题;另一方面,增设传播艾滋病罪有其可行性:证据收集可以达到追诉要求、现行司法解释和规定铺垫基础、域外立法提供有益借鉴。

笔者认为,应在刑法分则第四章,增设第二百三十四条之二——传播艾滋病罪,具体条文设计为:明知行为有传播艾滋病的危险仍然实施的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金;

有下列情节之一的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金:

(一)对未成年人实施的;

(二)对多人实施的;

(三)致使他人感染艾滋病病毒的;

致未成年人、多人感染艾滋病病毒或有其他严重情节的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,可以并处罚金。




第一章    引言




1.1 问题的提出

艾滋病严重威胁着全世界各国人民的生命安全,也是中国面临的难题。当前,尚无根治艾滋病的药物或治疗方案,医学仅能控制病毒繁衍速度,延迟疾病爆发时间,延长被害人的生命。在人类与之抗争的同时,许多不法分子利用艾滋病病毒致命性特点,以传播艾滋病的方式恐吓他人、谋害性命、报复社会,有关恶劣行径的报道屡见不鲜。

2017年新出台的司法解释第12条对传播艾滋病行为的规定,将这一行为的入罪问题重新纳入公众视野。根据司法解释的规定,艾滋病病毒携带者卖淫、嫖娼的,以传播性病罪从重处罚;卖淫、嫖娼或故意发生无保护性关系,致使他人感染的,成立故意伤害罪(致人重伤)。

司法解释的出台,一方面,实现了“从无到有”,以发生性关系方式的传播艾滋病行为有了处罚的依据,能够有力打击此类行为。例如,患艾男友传播艾滋病给女友,在司法解释出台前只需承担民事赔偿责任,在司法解释出台后构成刑事犯罪。另一方面,实现了“从有到细”,针对不同案情适用不同罪名和不同刑期,防止主观恶性大、客观危害后果严重的案件也仅以传播性病罪定罪量刑而轻纵了犯罪,有利于实现罪刑均衡。

但不可否认的是,《解释》第12条的规定仍存在很大缺陷,远远无法满足打击此类犯罪行为的要求。

第一,《解释》第12条的适用范围过窄。在行为主体上,《解释》只将艾滋病病毒携带者列为传播艾滋病的行为主体,但事实上,非艾滋病病毒携带者也可以传播艾滋病,例如,非艾滋病病毒携带者将携带艾滋病病毒的血液注射至他人体内。在行为方式上,《解释》只将通过发生性关系方式(包括嫖娼、卖淫)的传播行为认定为犯罪,但事实上,传播艾滋病的方式多种多样,性方式只是其中一种,除此之外还有血液、母婴等传播方式。

第二,危害结果是否发生决定了案件定性。根据《解释》第12条的规定,艾滋病病毒携带者嫖娼、卖淫的,危害结果未发生成立传播性病罪,危害结果发生成立故意伤害罪(致人重伤)。刑法中存在危害结果影响罪名的情况,如第292条,但这一规定属于法律拟制。《解释》仅为司法解释,而非刑法条文,不具有法律拟制的资格。在不存在法律拟制的情形下,《解释》用危害结果的有无确定罪名并不符合案件定性的方法。对具体案件定性分析时,应以行为人客观实施的行为及其主观所持的心态为依据,确定所适用的罪名。危害结果是否发生,仅影响犯罪既未遂形态的认定,并不能决定罪名的适用。根据《解释》规定,行为人卖淫、嫖娼后,被害人未感染艾滋病病毒的,适用第一款,成立传播性病罪;但同时也能适用第二款,成立故意伤害致人重伤(未遂)。《解释》的这一规定实为不妥。

第三,《解释》第12条第一款采“传播性病罪说”,第二款采“故意伤害罪说”,但并没有解决这两种学说的固有缺陷。例如“传播性病罪说”适用的传播艾滋病的行为种类较少、犯罪客体保护错乱,“故意伤害罪说”的主观心态与传播艾滋病行为人的主观心态不相符、定罪量刑时忽视了被害人必然死亡这一情节。“传播性病罪说”、“故意伤害罪说”的固有缺陷将在第三章具体阐述。

第四,量刑设置不当。《解释》第12条第一款,嫖娼、卖淫场合具有传播艾滋病的抽象危险的行为以传播性病罪从重处罚;第12条第二款第一项,嫖娼、卖淫场合发生感染艾滋病病毒的实害结果的行为成立故意伤害罪(致人重伤),侵害犯比抽象的危险犯起点刑更低。《解释》的规定使得发生实害结果的传播行为在量刑上可能与仅具有传播的抽象危险的行为相当,甚至更轻,这显然是有失公正的。

综上,纵然新出台的《解释》对部分传播艾滋病行为的定罪量刑指明了方向,但无法从根本上解决此类行为的刑法规制问题,对传播艾滋病行为的定罪量刑研究仍具有意义。

1.2 选题的背景及意义

除了司法解释规定的嫖娼、卖淫和发生性关系,传播艾滋病的行为还有更多表现形式。如艾滋病患者出售携带有艾滋病病毒的乳汁、血液、器官;又如行为人通过注射携带有艾滋病病毒的血液的方式,意图致他人于死地;甚至,在面对抓捕时,艾滋病病毒成为艾滋病病毒携带者抗拒抓捕的有力武器,以抓、咬等可能传播艾滋病的方式对抗警察。

因缺乏相应规定,司法实践中,对此类恶意传播行为并没有实现有效规制。对于被害人未染上艾滋病病毒的案件,检察院、法院往往不予处理,完全忽视了行为人传播艾滋病行为具有的危害性。对于被害人感染艾滋病病毒的案件,法院通常根据具体行为方式,牵强地适用第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪、第360条传播性病罪或第114、115条以危险方法危害公共安全罪等罪名。

最终导致的结局便是,对于同一类型的案件,不同法院定性不同,量刑差距较大,司法不协调,导致司法威慑力下降;在被害人未染上艾滋病病毒的案件中,对行为人的传播行为不予处理,滋长了犯罪分子的嚣张气焰,不利于打击此类恶意传播行为,同时也使得国家对艾滋病的防疫与管控陷入被动境地。

传播艾滋病的行为在客观表现形式上具有多样性,在犯罪客体上具有特殊性,学界的各类主张难以包容囊括其多样性和特殊性,现行刑法的适用存在局限。并且,新出台的《解释》也无法从根本上解决该行为入罪的问题。我国有必要补足立法空白,增设“传播艾滋病罪”,以严厉打击此类行为。

1.3 研究现状

目前我国学者对传播艾滋病行为的入罪问题研究主要散见于学术论文中。专著中仅孟金梅的《艾滋病与法律》略微罗列了与艾滋病传播行为有关的罪名,如投放危险物质罪、聚众淫乱罪等,多达十余个,且未对罪名的具体适用进行深入分析。学术论文中,有的学者根据传播方式的不同对传播艾滋病的行为进行划分,并对其中每一种行为方式可能适用的多个罪名详细分析了其合理性和弊端,在此基础上提出将传播艾滋病毒的行为单独入罪的主张,并拟定了条文内容;有的学者分析了传播性病罪等罪名适用于传播艾滋病行为时存在的问题,提出要增设“故意传播艾滋病罪”,设想了具体罪状并简要予以阐述;有的学者将学界关于传播艾滋病的刑法规制的相关学说分为非独立成罪模式、独立成罪模式和无罪模式,逐一分析了其弊端,提出完善司法解释以处理此类行为的主张,并拟定了司法解释的文本;有的学者依次分析了传播艾滋病行为的核心适用罪名(传播性病罪)与补充性适用罪名(故意杀人罪、强迫卖淫罪)的适用情形及缺陷,提出短期内通过司法解释对这类行为的定罪提供指导,但根本上仍需从立法层面完善,一方面完善传播性病罪,一方面将传播艾滋病行为独立入罪。这些宝贵的学术成果,加深了笔者对传播艾滋病行为特殊性和现有罪名局限性的认识,为本文提出增设传播艾滋病罪的主张、拟定具体条文提供了参考,发挥了重要作用。

但上述成果,有的学者主张以现有罪名规制传播艾滋病行为,没能认识到该行为的特殊性,及其与相关罪名的矛盾性;有的学者主张增设独立罪名,或仅提出建议,未拟定具体条文,或对具体条文的表述有差异,对条文的理解和剖析有分歧。笔者希望在上述学术研究的基础上,提出更为可行、更易于操作的方案,以期裨益司法实践。

1.4 研究方法及思路

本文主要采用文献分析和比较研究的方法,通过阅读大量文献资料,梳理并深入分析了主要学说的合理性和不足;在现有罪名和新出台的《解释》无法从根本上解决传播艾滋病行为的定罪量刑问题的前提下,结合我国实际情况,通过比较、借鉴其他国家或地区对此问题的相关规定,为我国增设传播艾滋病罪提出了立法构想,拟定了具体条文,并稍加解读。

1.5 本文拟解决的问题

传播艾滋病行为具有严重的社会危害性,但我国刑法对此予以的关注仍存在不足,刑事立法活动较为滞后,仅有《解释》第12条对此作出了规定,但这一规定也存在打击范围过窄、量刑设置不当等诸多问题。现行刑法和《解释》都无法囊括传播艾滋病的所有行为方式。笔者认为,有必要增设传播艾滋病罪,从根本上解决该行为定罪量刑的问题。




第2章 传播艾滋病行为的概述


要对传播艾滋病行为予以刑法规制,全面了解和科学把握这一行为是前提。笔者试图从其含义和特征入手,以加深对于此类行为的认识。

2.1 传播艾滋病行为的含义

纵观学界对于传播艾滋病行为含义的表述,有的学者将行为主体范围不当缩小,仅包括艾滋病患者和艾滋病病毒携带者;有的学者对于行为方式的罗列较为简单,未考虑客观实际情况;有的学者的表述虽较为科学,但存在语义重复的问题。笔者认为,传播艾滋病行为,是指行为人故意实施的可能致他人感染艾滋病病毒的行为。下文将从行为方式、行为对象与主观心态三个方面依次阐述。

第一,行为方式是“传播”,即将艾滋病病毒传递至他人身体的过程。

“传播”,多指社会信息传递,也有传染、传递、沟通之意。“传”,具有“递、送、交、运、给”等多种含义,是主动将事物由一方流向另一方的过程;“播”,即播种、植入、种植。其核心含义在于“传递”和“共享”,将一种物质从此载体动态流动到彼载体,从传递方流向接收方,以实现物质的扩散与分享。因此,“传播”不仅要求有输出方,还要求有输入方。

根据行为指向的对象是否特定,“传播”可以分为针对特定对象的传播和针对不特定对象的传播。针对特定对象的传播可以表现为性行为方式,行为人的目标是明确的,即性行为对象,行为当时受害人没有向第三人扩大的可能,行为的危险是相对确定的。针对不特定对象的传播可以表现为捐献或出售携带艾滋病病毒的血液的方式,血液在交付使用前或者制成血液制品后,由何人使用、给几个人使用,这些信息是不确定的,也就是说,被害人及被害人的数量,行为人事先无法确定,事中无法控制,行为所导致的危险有随时向第三人发展的可能。

根据行为违反的规范的类型,“传播”可以表现为作为方式的传播和不作为方式的传播。作为方式的传播包括献血、捐赠器官、恶意性行为等。不作为方式的传播,既可以表现为在聚众吸毒时放任他人使用自己用过的吸毒针具,导致艾滋病病毒传播;又可以表现为患者修改病例,躲避术前血检,接受手术,放任医生暴露在感染艾滋病病毒的高度危险中。理由在于,根据我国法律,艾滋病病毒携带者有如实告知和采取防护措施的义务,违反了此义务,即成立不作为的传播艾滋病罪。

第二,行为对象是“艾滋病病毒”和“他人”。

首先,“艾滋病病毒”通过后天获得,以破坏人体免疫系统的方式损害人体健康,患者最终因免疫能力的缺失,死于复合感染或恶性肿瘤等疾病。临床上将艾滋病发病的全过程分为窗口期、潜伏期、艾滋病前期和典型艾滋病期四个时期。

其次,“他人”,即其他一切具有生命体征的人。当行为对象为“活人”时,才可能传播艾滋病病毒,才具备伤害他人身体健康、威胁他人生命安全的危险,才值得并应当由刑法保护。同时,“他人”是否为艾滋病病毒携带者也影响对传播行为的社会危害性的评价。当“他人”已是艾滋病病毒携带者,行为人的传播行为仅具有传播危险,没有发生致他人感染的实害结果;当“他人”并非艾滋病病毒携带者,行为人的传播行为致其感染了艾滋病病毒的,由于发生了实害结果,在量刑上应当比前者更重。

第三,行为人的主观心态为故意。一方面,从语言学角度分析,“传播”一词本身隐含着主动性要求,限于主观上为故意的情况,即行为人明知自己的行为必然或可能引起一定危险或造成一定危害后果,仍希望或放任的心态。另一方面,艾滋病的特性决定了过失传播艾滋病的行为不具有刑法非难可能性:(1)艾滋病难以被患者发现。感染后,窗口期症状发热、咽痛等,类似于感冒,难以引起人们的重视;潜伏期更是没有症状,这些特性都进一步加大了疾病被发现的难度。(2)易导致艾滋病病毒传播和感染的行为大部分是日常生活行为,如性行为、共用医疗器械、献血、使用血液制品等,难以苛求每一个人实施这些日常生活行为后,度过14-21天窗口期,进行艾滋病的自我筛查或检查,并禁止他们在得出确定结果之前实施这些日常生活行为。强制公民履行不适当的义务,易导致社会行为萎缩。

2.2 传播艾滋病行为的特征

艾滋病病毒具有特殊性,也使得传播艾滋病行为具有特殊性。

2.2.1 传播渠道的多样性

艾滋病病毒在人的体液中存活,体液交融即可能传递艾滋病病毒,如通过被害人正在流血的皮肤组织伤口或者破损的黏膜组织,将携带艾滋病病毒的体液与被害人的体液混合。具体可以分为性接触传播、血液传播和母婴传播三种渠道。

性接触传播,指通过接吻、性交等两性行为进行的传播。其中,性交行为是主要传播途径,可以表现为强奸等非自愿方式,如大学生在泰国清迈旅行遭流动按摩师迷奸,事后查明为艾滋病病毒携带者;也可以表现为隐瞒真相的自愿性行为,如江苏男子隐瞒病情,拒绝婚检,传播给妻子;还可以表现为经许可的自愿性行为,如在对方知情并同意的情况下,实施无保护的性行为放任艾滋病病毒的传播等。

血液传播,指利用不规范的医疗活动,通过血液交换进行的传播。由于大部分医疗活动不具有单一指向性,因此这类传播范围更广,危害更大。包括两种类型,一是行为人故意污染针灸针、刺纹针、口腔科钻头、手术用具等医疗器械,利用他人未按规定严格消毒,持有该器械进行后续的医疗、美容行为,传播艾滋病;二是行为人故意捐献或出售携带有艾滋病病毒的血液或器官,利用他人未严格筛查的漏洞,通过输送血液、制成血液制品并使用、移植器官等后续医疗行为传播艾滋病。这一传播类型,往往行为人利用了医务人员的过失行为,将医务人员作为传播艾滋病的工具,处于间接正犯地位。

母婴传播,原指母亲在孕育婴幼儿的过程中将艾滋病病毒传播给下一代,具体表现为产前胎盘感染、产时阴道感染和产后母乳哺育感染。但当前母婴阻隔的医疗技术能够帮助患病母亲诞下健康的婴儿;且从现实角度出发,一位母亲故意通过生产将艾滋病病毒传播给自己子女的可能性极低。因此,本文中的母婴传播,主要指产后母乳哺育感染,即授乳期妇女故意将携带有艾滋病病毒的母乳喂予婴幼儿、或故意捐献携带有艾滋病病毒的乳汁致乳库的行为,此处的婴幼儿不限于自己的亲生子女。

2.2.2 传播方式的隐蔽性

虽然不排除有公开宣扬形式的传播行为,但大多数、主要的传播行为具有隐蔽性,被害人难以意识到行为具有传播艾滋病的风险。

首先,大部分传播艾滋病行为隐藏日常生活行为或不规范的医疗行为中,具有自发性、自愿性。日常生活行为,如夫妻、情侣之间的两性行为,包括接吻、性交等,行为过程中若粘膜破损发生体液交换,即可传播艾滋病病毒,而粘膜破损不易被察觉,传播风险是隐蔽的。不规范的医疗行为,如患者在黑市接受输血或器官移植等医疗行为,将携带有艾滋病病毒的血液或器官植入自身体内,导致自身感染。又如患者在牙科诊所使用了未经严格消毒的钻头等牙科器械,在口腔破损时自身血液与携带艾滋病病毒的血液交换,发生感染。再如爱美人士接受纹眉、纹唇、文身等医疗美容行为,因相关针具器械未严格消毒发生感染。被害人接受这些行为之时,很难察觉到行为具有感染艾滋病病毒的风险,不会制止行为的实施,更不会在行为结束后及时寻求药物阻隔病毒的传播。

其次,即使传播艾滋病的行为是违法犯罪行为,为了逃避处罚,行为人往往选择隐蔽的时间、场所来实施。在被害人主动参与违法活动的场合,如静脉吸毒时与他人共用注射器,在嫖娼、卖淫活动中实施无防护措施的性行为等,被害人能察觉行为具有传播艾滋病的危险,但往往抱有侥幸心理,为了逃避处罚,被害人还配合行为人对活动保密,进一步加大了发现传播行为的难度。在被害人非自愿参与的犯罪活动的场合,不仅行为时间、地点隐蔽,行为人传播艾滋病的这一意图也是隐蔽的,被害人可以察觉到行为的危险性,但难以察觉到行为具有传播艾滋病的危险性,将犯罪行为与传播艾滋病联系到一起。如通过强奸实施的传播行为,被害人往往只意识到自己的性自主权受到侵犯,选择报警或忍让,难以联想到艾滋病等疾病的传播,及时去医院检查或寻求阻隔药物保护自己的身体健康。

2.2.3 传播危害的特殊性

已知的是,被害人感染艾滋病病毒,免疫系统受损害,身体健康权受侵害,但传播艾滋病行为的危险性并非止步于此。刑法中的身体健康权受到侵害,可以通过医学治疗手段弥补或恢复,并不必然危及被害人的生命。但艾滋病无法治愈,终有一天必然夺走被害人的生命,只是这一威胁的现实化需要一个长期的过程。刑法中保护的生命权,通常行为时即可判断其是否有剥夺被害人生命权的现实紧迫危险,而传播艾滋病行为对生命权的侵害具有和缓性,危险的现实化需要一个不定期的时间进程,这种对生命权的和缓的威胁具有特殊性。



第3章 增设传播艾滋病罪的必要性和可行性




现有刑法对传播艾滋病行为的规制存在不足,这已是学界达成的共识,正如有的学者指出,“用传播性病罪对传播艾滋病行为定罪量刑存在不足与缺陷,同时适用故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名又存在理论困境”。为了解决这一困境,有的学者提出最高司法机关应当出台一部专门的司法解释,根据传播途径的不同分别适用现有罪名,适用不同的法定刑;有的学者主张,修改传播性病罪以扩大适用,具体包括:“(1)将艾滋病列入“严重性病”范畴;(2)行为方式涵盖一切性行为,卖淫、嫖娼是加重处罚情节;(3)主观上有损害他人身体健康目的的,成立故意伤害罪”。还有的学者坚持增设故意传播艾滋病罪,“面对当前我国刑法存在的对故意传播艾滋病行为定性存在的问题,必须通过立法加以解决,新增‘故意传播艾滋病罪’是较为理想的方式”。

第一种主张不具有可行性。(1)法律具有滞后性的固有缺陷,传播艾滋病的行为方式多种多样,难以出台专门的司法解释预先涵盖所有的行为类型;(2)依据行为方式的不同,分别适用传播性病罪、故意伤害罪等多项罪名,罪名种类过多,且可能存在想象竞合的问题,缺乏指导性,极易引起司法适用的混乱;(3)在具体适用时,无法解决其他罪名在规制传播艾滋病行为上的固有缺陷,缺陷的具体内容将在下文予以详细阐述。

第二种主张,为《解释》所采用。但正如引言部分所述,《解释》的规定仍存在很大局限,远远无法满足打击此类犯罪行为的要求;且传播性病罪的设置本身,也并非为了打击传播严重性病的行为。

笔者认为,有必要增设传播艾滋病罪,从根本上解决这一问题,具体理由如下:

3.1 增设传播艾滋病罪的必要性

传播艾滋病的行为是对他人生命健康的践踏,是对婚姻家庭的破坏,是对社会秩序和公共卫生的挑战,具有严重社会危害性,必须由刑法规制。现行刑法与此有关的多个罪名在具体适用时均存在各自的局限和不足,因此,有必要增设独立罪名来打击这一类行为。

3.1.1 传播艾滋病的行为具有严重社会危害性

传播艾滋病行为具有严重的危害性,仅以民法、行政法规制,无法形成足够的威慑力,必须通过刑事制裁,予以严厉打击,才能有效遏制。

3.1.1.1 个人层面的危害

对个人而言,首先,传播艾滋病严重危害了被害人的身体健康。艾滋病病毒进入被害人身体后,即不断攻击CD4T淋巴细胞,破坏被害人身体的免疫系统,被害人身体的免疫能力、对外防御能力不断下降乃至丧失,感冒等小疾病都成为对其身体健康的莫大威胁。其次,传播艾滋病长远看有剥夺被害人生命的必然性,艾滋病病毒一经传播,即不断破坏被害人的免疫系统,这一破坏的进程是无法停止的,现有医疗水平只能延缓其破坏速度,最终,被害人只有一个结局——免疫系统崩溃,身体彻底丧失防御机能,最终死于复合感染或恶性肿瘤。

同时,传播艾滋病还会给被害人带来巨大精神痛苦。(1)高危行为后,确诊之前,被害人需要熬过漫长的窗口期,经过多次复查筛查,甚至由于恐惧和心理压力,即使检查结果为“排除感染”,也患上“恐艾症”。如企业女高管接受美容院针灸后患上“恐艾症”,大学生遭遇陌生人“扎针”患上“恐艾症”。(2)艾滋病本身给被害人带来心理压力。作为一种免疫缺陷的疾病,艾滋病病毒使得被害人的免疫能力不断降低甚至丧失,常人眼中的感冒等小疾病对艾滋病患者而言都是大问题,易造成被害人焦虑、敏感、多疑。(3)确诊“感染艾滋病病毒”之后,被害人更要承受诸如社会偏见、就业遭拒、亲朋好友疏远、病情被发现的恐慌等多方面压力。即使经过宣传,公众了解到日常交往不会导致艾滋病传播,也无法抵挡源自内心对艾滋病的本能的恐惧。如临汾红丝带学校,虽然让患有艾滋病的学生有了考大学的机会,但学生们随后的大学生活依旧只能隐瞒病情,并时时处于“敏感身份”被发现的恐惧中。被害人一旦感染艾滋病,从此便只能小心谨慎,再也回不到正常的生活。(4)被害人对于自我的歧视更不容忽视。遭受感染后,被害人普遍难以接受从健康的“正常人”到“艾滋病患者”的身份转变,这一种巨大的心理落差产生了对于自我的厌弃和否定,极易发生自卑、自闭等价值偏差,逐步自我封闭、脱离社会。

3.1.1.2 家庭层面的危害

对家庭而言,传播艾滋病严重破坏被害人家庭关系稳定。(1)由于艾滋病病毒传播的容易性,为了避免在日常生活中不慎将病毒传染给家庭成员,被害人必然和家属保持一定距离,长期以往,易造成家庭关系疏远。(2)鉴于艾滋病窗口期、潜伏期的隐蔽性,不排除被害人在不知情的情况下将病毒传染给家庭成员,造成家庭关系破裂。(3)传播艾滋病加重被害人家庭经济负担。面对艾滋病这一现代社会的“不治之症”,被害人为了延长自己的生命,不得不开始漫长、复杂的治疗之路。虽然当前艾滋病患者可以享受到“四免一关怀”政策,抗病毒药物和一些检查项目由国家免费提供,但部分检查需要自费,且发生机会性感染或者病发症的检查和药物费用仍需个人承担,这些巨额医药开支足以拖垮一个家庭。

3.1.1.3 社会层面的危害

传播艾滋病对于整个社会和国家的影响也是极为恶劣的。一方面,部分传播行为造成社会恐慌,扰乱公共秩序,如在公共场所公开宣扬传播等。另一方面,容易增加社会犯罪率。被害人在饱受身体折磨、精神摧残、家庭破裂、社会歧视的情况下,往往容易滋生心理问题,产生反社会、反人类倾向,严重影响社会安定和国家安全。此外,基于艾滋病传播方式的隐蔽性和艾滋病初期症状的迷惑性,被害人极易在不知情的情况下将疾病传染给他人。艾滋病患者的人数不断增加,不仅使得国家财政不得不加大对于艾滋病医疗的支出,也不利于国家对艾滋病疫情的管控。

综上,传播艾滋病行为具有严重的社会危害性,必须对所有类型的传播艾滋病行为予以刑事制裁。

3.1.2 现行刑法难以实现有效规制

现行刑法并没有为传播艾滋病行为设置单独的罪名,仅《解释》对部分行为类型以传播性病罪、故意伤害罪规制。基于节省立法成本考虑,有许多学者主张以既有罪名定罪,不另成立新的罪名。主要有:(1)故意杀人罪;(2)故意伤害罪;(3)传播性病罪;(4)以危险方法危害公共安全罪。这些学说和主张都有一定的意义和价值,但上述罪名适用于传播艾滋病行为时均存在一定局限。

3.1.2.1 故意杀人罪规制传播艾滋病行为存在困难

有学者认为,对于传播艾滋病的行为,应按故意杀人罪处理。理由在于,艾滋病患者明知自身病情,隐瞒事实真相,不采取防范措施,通过性行为等方式,故意将病毒传播给特定人,危害其生命健康安全的,其行为完全符合故意杀人罪的构成要件。持这一主张的学者进一步指出,关于既未遂的判断,以审判时为标准,审判时被害人未死亡的,被告人只成立犯罪未遂。

主张将传播艾滋病的行为定性为故意杀人罪的理由如下:

第一,从行为侵犯的客体来看,传播艾滋病的行为有剥夺他人生命的危险。不可否认的是,艾滋病仍属于无药可治的绝症。现有医疗技术水平只能延缓艾滋病患者的寿命,尚未研发出有效的药物或治疗手段,可以根除其体内的艾滋病病毒,治愈这一疾病。故意杀人罪的设立,表明我国刑法禁止非法终止他人生命的行为,但对他人生命终止的时间没有做出限制。被害人一旦感染上艾滋病病毒,其免疫功能将不断遭到破坏,在没有其他因素介入的情况下,被害人最终将因为免疫功能丧失而死于复合感染或恶性肿瘤。因此,从长期看,传播艾滋病的行为,在客观上有剥夺他人生命的必然性,对他人的生命安全权产生威胁,侵害了故意杀人罪所保护的客体。

第二,从行为的客观方面来看,传播艾滋病的行为,是非法剥夺他人生命的方式之一。传播艾滋病行为,与刀砍、枪击等其他杀人行为一样,都是通过对他人的身体实施一定行为,使他人的死亡结果提前出现。特殊之处在于:(1)传播艾滋病的行为方式,虽直接作用于人的身体,但是间接导致他人死亡。艾滋病病毒只能在人的体液中存活,基于其特殊的生存条件,病毒的传递必须与被害人的肌肤接触,因此传播行为必须接触被害人的身体。但艾滋病病毒在进入被害人身体后,攻击其免疫系统,并不能直接引发被害人死亡的结果,被害人因免疫功能丧失,死于复合感染或恶性肿瘤等其他病症,因此,艾滋病病毒是间接导致被害人死亡。(2)传播艾滋病,并不能在短时间内剥夺被害人的生命。被害人感染艾滋病病毒后,经过数月至数十年不等的窗口期和潜伏期,到达典型艾滋病期才具有死亡的高度危险。因此,传播艾滋病行为虽威胁他人的生命,但这一威胁并不紧迫。

第三,传播艾滋病的行为符合故意杀人罪的主观要件。行为人明知传播行为有致他人感染病毒的高度危险,能够预见到病毒将对被害人的身体健康造成破环,给被害人的生命安全带来威胁,仍容忍这一结果发生。艾滋病无药可治是大众普遍知道的常识,行为人实施传播艾滋病的行为,客观上已经能反映出其主观上对被害人因艾滋病死亡这一危害结果持容忍心态,符合故意杀人罪的主观特征。

司法实践中也确有对传播艾滋病行为以故意杀人罪定罪处罚的情形,如陈某案、谢龙案等,但以故意杀人罪对传播艾滋病的行为定罪量刑,存在以下问题:

第一,传播艾滋病的行为不属于故意杀人罪中“杀人”的实行行为。

“杀人”行为,要求有剥夺他人生命的可能。毫无疑问,有剥夺他人生命的紧迫现实危险的行为属于杀人行为。问题在于,传播艾滋病这种给他人生命带来缓和的威胁的行为,是否属于杀人行为?换言之,故意杀人罪的危害结果是否限于“短期紧迫”的死亡结果,能否包括“长期而必然”的死亡结果。

传播艾滋病的行为,并不会立即给他人带来死亡的高度危险,这是一种将艾滋病病毒作为工具,“缓慢”地剥夺、蚕食他人生命的方式。支持“故意杀人罪说”的学者认为,故意杀人罪中的死亡结果,不要求立即出现,刑法232条只禁止非法终止他人生命,对死亡结果发生的时间并没有限制;主观上,行为人知晓艾滋病具有致死的危险,也明知自己的行为可能传播艾滋病病毒,依然实施传播行为,可以认定其具有杀人的故意;客观上,被害人感染病毒后数年必将病发死亡,行为最终导致的结果与普通杀人行为一致。

笔者认为,“杀人”行为必须是给他人生命造成紧迫现实危险的行为。死亡结果发生的时间早晚,其实是人们对行为危险程度的衡量。死亡结果出现得早,往往反映出犯罪方法、手段危害程度大,对他人的生命安全带来的危险紧迫;死亡结果出现得晚,往往反映出犯罪行为危害程度相对较小,对他人的生命安全带来的危险相对缓和。虽然刑法条文中没有明确规定,但故意杀人罪作为危害性最大的人身犯罪,最高可判处死刑,其量刑幅度决定了其实行行为必须具备最严重的危害性,不宜将和缓的致死手段纳入该罪名调整范畴。因此,故意杀人罪限于“短期紧迫”的死亡结果,即实行行为有终止他人生命的紧迫现实危险,被害人生理上有死亡的高度危险,时间上有死亡的随时性。

需注意的是,行为的社会危害性与哪一罪名相当,才能使其既被充分评价,又不至于过分苛责。在刑法体系中,根据罪责刑相适应原则,犯罪行为侵害的客体不同、对犯罪客体侵害的危险程度不同,则量刑也有所不同。故意杀人罪作为侵害人身权的最严重的犯罪,最高刑为死刑。而传播艾滋病行为,即使行为人成功地使被害人感染了艾滋病病毒,也难以对被害人的生命造成紧迫现实危险,这一和缓的危险是否应当上升到以故意杀人罪这一最严重的人身犯罪定罪量刑,存在疑问。

第二,故意杀人罪中,犯罪既未遂形态的认定对量刑有较大影响。而传播艾滋病案件危害结果是否会发生以及发生时间的不确定性,使犯罪的既未遂形态难以确定,量刑陷入两难。

首先,危害结果是否会发生是不确定的。传播艾滋病案件中,被害人最终可能因感染艾滋病病毒而病发死亡;可能未感染上艾滋病病;也可能虽感染了艾滋病病毒,但死于其他介入因素;还有可能因医疗技术的快速发展,被害人最终被治愈恢复了健康。艾滋病潜伏期的漫长性和医疗技术发展的向前性,使得传播艾滋病案件的危害结果是否发生具有很大的不确定性。

其次,危害结果何时发生也是不确定的。感染上艾滋病病毒并不能立即剥夺被害人的生命,经过漫长的潜伏期,被害人到达典型的艾滋病期时方有死亡的紧迫危险。潜伏期平均时间较长,且因个体差异跨度较大,有的可能几个月内便死于艾滋病并发症,有的可能服用抗逆转录病毒药物或采取其他治疗手段,将寿命延长十几年。出于追诉时效和司法效率的考量,法官不可能对每一个传播艾滋病案件都等到危害结果发生后才对行为人量刑。在被害人尚存活的情况下,不能认定行为人犯罪既遂,这明显与事实相悖;同时也难以认定行为人属于犯罪未遂,因为一般情况下最终必然会发生被害人死亡的结果。若依照上述学者的主张,以审判时作为统一时间节点,不仅会大大增加被告人未遂的量刑情节的认定几率,容易轻纵犯罪,还使得被告人刑罚轻重受司法机关工作效率影响,司法机关工作效率高,审判时间早,被害人尚未死亡,被告人量刑轻,司法机关工作效率低,审判时间晚,被害人已经死亡,被告人量刑重,这是不合理的。以故意杀人罪对传播艾滋病的行为进行处罚,量刑方面是个难题。

第三,因果关系难以判断,且易出现介入因素。

首先,因果关系的判断,因潜伏期的存在,难度较大。(1)如上文所述,传播行为的“因”实施后,被害人死亡的“果”是否发生、何时发生不确定,是否有讨论因果关系的必要不明确;(2)短期看,“因”无法造成“果”。潜伏期使“因”与“果”发生的时间间隔较长,短时间内传播行为无法造成被害人死亡的结果,缺乏对被害人生命的紧迫危险;且随着医疗技术的不断进步,这一时间间隔将不断被延长;(3)长期看,“因”必然造成“果”,或“因”可能造成“果”。以现阶段医疗水平预判,传播行为必然剥夺被害人生命,“果”的发生具有必然性,长时间内被害人必然因感染艾滋病病毒而死亡;但以医疗水平的发展趋势预判,随着医疗技术的进步,未来存在将艾滋病患者治疗痊愈的可能,“因”是否造成“果”不确定。因此,危害结果的不确定、潜伏期的存在和医疗技术的发展,使得传播艾滋病案的因果关系的判断问题是个难题。

其次,因果之间时间间隔的延长,也使得介入因素出现的可能性日趋增加。刑法中因果关系的判断必须是一种客观判断,即危害行为事实上引起了危害结果,危害结果事实上由危害行为引起。适用到传播艾滋病的行为中,即最终必须是行为人的传播行为事实上导致被害人死亡结果的发生,被害人的死亡结果事实上由行为人的传播行为所引起。前文已述,被害人感染艾滋病病毒后,经过漫长的时间到达典型的艾滋病期,方发生死亡。在此之前,完全有可能有其他介入因素出现,中断行为与结果之间的因果关联。如被害人在潜伏期遭遇绑架,被残忍杀害,“绑架杀人”这一介入因素的出现中断了传播行为与死亡结果间的因果关联,被害人的死亡结果应归因于“杀人”行为,而非行为人的“传播”行为。并且,伴随着医疗药物的研发,医疗手段的更新,患者的生命将不断延长,大大增加了介入因素发生的可能性。

3.1.2.2 故意伤害罪不能适用于传播艾滋病行为

有学者认为,传播艾滋病行为成立故意伤害罪。理由在于艾滋病病毒破坏了被害人的免疫系统,使其受到各类普通疾病的严重威胁,身体健康遭受损害,符合故意伤害罪构成要件。《解释》第12条第二款的规定实质上采取了这一主张。

主张将传播艾滋病的行为定性为故意伤害罪的理由如下:

第一,从客体分析,传播艾滋病行为实质上侵犯的是被害人的身体健康权。故意伤害罪的犯罪客体为他人生理机能的健全,即“生理机能没有障碍地发挥作用”,“伤害行为包括破坏组织的完整性、损害器官的正常生理机能等”。艾滋病病毒进入被害人身体后,攻击CD4T淋巴细胞,破坏身体的免疫系统,属于“对人体健康的其他损害”。与生命安全相比,艾滋病病毒对被害人身体健康带来的危险更加直接,也是可以确定的。因此,传播艾滋病行为损害了他人身体健康,应当认定为构成故意伤害罪。

第二,从主观方面分析,传播艾滋病的故意包括伤害的故意。传播艾滋病的故意与伤害故意部分重合,前者包含后者,在伤害他人身体健康的意图上,二者是相同的;但在被害人死亡结果的态度上,二者是不同的,传播艾滋病的故意对此是接受的,伤害故意对此是反对的。传播艾滋病的故意比伤害故意多了威胁他人生命权的内容,更为恶劣,反映出行为人具有更严重的人身危险性。撇开行为人对被害人生命的主观态度不谈,单就将艾滋病病毒传播至被害人体内这一事实,在认识因素上,传播艾滋病的行为人知道艾滋病病毒的危害性,明知自己的传播行为有可能使被害人感染上艾滋病病毒,伤害其身体健康;在意志因素上,传播艾滋病的行为人对损害被害人身体健康这一危害结果的出现持容忍态度。因此,可以将传播艾滋病的故意评价为伤害故意,只是这一结论未考量行为人对被害人生命的主观态度,评价不充分而已。

第三,适用故意伤害罪,危害结果可确定,定罪量刑更具有可操作性。故意伤害罪的危害结果是他人生理机能的健全遭到破坏,适用到传播艾滋病的行为中,即被害人因传播行为感染上艾滋病病毒,这一结果在传播行为实施完毕后的一定时间内可以确定。窗口期结束,被害人经过筛查试验(初筛和复检)和确认试验,数月内即可确定是否感染了艾滋病病毒。从追诉时效和司法效率的角度而言,数月的检测期是可以接受的。因此,在具体适用时,发生被害人感染结果的属于犯罪既遂,未发生被害人感染结果的属于犯罪未遂,回避了故意杀人罪量刑难的问题,实践中更具有操作性。

“故意伤害罪说”虽然在一定程度上解决了“故意杀人罪说”的缺陷,但仍存在以下不足:

第一,“故意伤害罪说”忽视了艾滋病致死的必然性,法律评价不充分。艾滋病与其他传染性疾病具有本质上的不同,其他传染性疾病是可以治愈的,但艾滋病是个不治之症。虽然,随着医学技术的不断发展,现在可以通过抗病毒药物延缓患者的生命,但也只能延缓艾滋病病毒蚕食被害人生命的这一过程,无法扭转必死的结局。对于艾滋病患者而言,其生命时时刻刻处于艾滋病恶化的威胁中。艾滋病病毒传播至被害人体内,经过一段时间的发展,是必然导致被害人死亡的,但“故意伤害罪说”回避了这一问题。

第二,以故意伤害罪定性,是否发生被害人因感染艾滋病死亡的结果对量刑仍具有意义,“故意伤害罪说”无法从根本上解决介入因素影响量刑的问题。《解释》第12条认为,艾滋病属于“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”,传播艾滋病,致被害人感染的,定性为故意伤害(致人重伤)。但当审判时若被害人已死于艾滋病引发的综合病症,此时仍以“致人重伤”的情节定罪量刑明显与事实相悖,应认定为具备“致人死亡”情节,法定刑升格。因此,被害人最终是否因艾滋病死亡,对量刑仍具有意义。但这一结果发生前,需经历漫长的潜伏期,若期间介入因素出现,因果关系中断,则行为人成立故意伤害(致人重伤);若介入因素未出现,因果关系不中断,则行为人成立故意伤害(致人死亡)。

第三,“故意伤害罪说”的根本缺陷在于,传播艾滋病的行为人,不满足该罪主观方面要求。在对被害人死亡结果的态度问题上,传播艾滋病行为与故意伤害行为的主观心态是相悖的。故意伤害罪的主观方面,仅限于损害他人身体健康,行为人是反对死亡结果出现的。随着艾滋病相关知识的普及,人们普遍知道艾滋病具有致命性,患病必然死亡,只是死亡时间的长短受其身体素质、生活习惯、治疗情况等因素影响。传播艾滋病的行为人,能够认识到艾滋病病毒的危险,仍将病毒传播给被害人,其主观上对被害人死亡结果的发生是接受的,已经超出故意伤害罪的主观心态范围,不能认定其成立该罪。

3.1.2.3 传播性病罪仅能规制部分传播艾滋病行为

有学者认为,对于传播艾滋病的行为,应定性为传播性病罪,理由如下:

首先,从行为主体分析,艾滋病病毒携带者符合传播性病罪的主体要求。传播性病罪的犯罪主体限于患有严重性病的人。早在1991年,艾滋病便被纳入“性病”范畴,刑法第360条在表述时,使用了“等”这一兜底性字眼,意味着严重性病不限于条文罗列的病种。艾滋病具有高度传染性和不可治愈性,比梅毒、淋病危害性更大;且也容易在卖淫、嫖娼活动中,以性行为的方式传播,根据当然解释方法和同类解释原则,艾滋病属于“性病”的范畴。因此,艾滋病病毒携带者具备传播性病罪的主体身份。

其次,传播性病罪是抽象的危险犯,只要行为人实施了罪状中表述的行为,法律即认定行为具有危险,成立犯罪,司法适用层面更具可操作性。一方面,能回避结果不确定的问题。根据抽象的危险犯的理论,只要严重性病患者主观上对自己的病情有认识,客观上实施了卖淫、嫖娼行为,刑法即认定其成立传播性病罪。适用到传播艾滋病行为中,只要行为人主观上对自己携带艾滋病病毒的情况有认识,客观上实施了卖淫、嫖娼行为,即成立本罪,定罪量刑的流程更简单、更可操作。另一方面,不必深究行为人的主观心态。刑法并不关心传播性病的行为人对他人染上严重性病这一危害结果是持赞许还是反对心态,只要求行为人对自身患有严重性病的事实是知情的。适用到传播艾滋病行为中,只要求行为人对自身携带艾滋病病毒有认识。

在司法解释出台之前,此类方式的传播行为也通常以传播性病罪定性。如李某案、蒋某案。但笔者认为,“传播性病罪说”存在以下缺陷,《解释》第12条的规定也没能解决这些问题。

首先,传播艾滋病行为不符合传播性病罪主体要求。传播性病罪是特殊主体,即严重性病患者;但传播艾滋病行为是一般主体,即自然人。不仅普通人通过传播携带有艾滋病病毒的体液的方式间接传播艾滋病病毒不符合传播性病罪主体要求,而且因艾滋病不属于严重性病,利用自身体液实施传播艾滋病行为的艾滋病患者也不符合传播性病罪主体要求。虽然我国1991年办法曾将艾滋病纳入“性病”范畴,但在2006年,该办法施行期间,国务院便出台了一部综合性、专门化的《艾滋病防治条例》,将艾滋病与其他性病区分开来,以展开更有针对性的防治工作;同时,2012年卫生部颁布新《性病防治管理办法》将1991年办法废止,并正式将艾滋病从“性病”范畴中剔除。笔者认为,这反映了我国对艾滋病这一疾病在态度上的转变:从认为艾滋病属于“性病”到认为艾滋病不属于“性病”的转变。起初,遵从医学角度,我国法律因艾滋病主要通过性方式传播,将其认定为“性病”。后来,随着对艾滋病的认识和研究不断深入,学者们逐渐认识到具有致命性的艾滋病与可以治愈的“性病”在法律评价上存在本质差异,前者危害程度远远高于后者,以“性病”不足以评价艾滋病的危险性,容易模糊了二者之间的区别。因此,艾滋病的防治工作日益受到重视,法律逐渐将艾滋病从“性病”中独立出来,将其放置于与“性病”相并列的同等重要的高度予以专门规定。刑事司法解释中将艾滋病与梅毒、淋病等严重性病并列的有关表述,也足以印证这一观点——法学角度,艾滋病独立于“严重性病”,二者属于同一阶层的概念,而非包含与被包含关系。因此,艾滋病不是“严重性病”,传播艾滋病行为不满足传播性病罪主体条件。

其次,传播性病罪不能涵盖传播艾滋病行为的全部类型。“传播性病罪说”最明显的弊端在于,其只能涵盖传播艾滋病行为的部分行为类型(卖淫、嫖娼),而传播艾滋病的形式多种多样,包括性接触传播、血液传播和母婴传播,嫖娼、卖淫只是性接触传播的其中一种具体表现形式。因此,传播性病罪只能适用于极少部分传播艾滋病的行为,其他大部分方式的传播艾滋病行为仍处于立法空白,无可适用罪名,难以入罪。

最后,适用传播性病罪调整传播艾滋病的行为,会出现犯罪客体保护本末倒置、价值选择错误的情况。这是“传播性病罪说”的根本缺陷——将公共管理秩序而非被害人的身体健康权作为主要犯罪客体,置于首要地位。

笔者试图先厘清传播性病罪的犯罪客体。传播性病罪的犯罪客体,学界有很多主张。有学者认为是“社会管理秩序”;有学者认为包括传染病管理制度、社会良好风气和他人身体健康;有学者认为主要是社会管理秩序,还包括他人身体健康;还有学者认为主要是公民的身心健康权,还包括传染病管理制度。

综合传播性病罪在刑法分则体系中的位置和条文的具体内容,运用体系解释和平义解释的方法,笔者认为,传播性病罪的犯罪客体应当是社会管理秩序和被害人的身体健康权,其中,社会管理秩序是该罪的必然性的、主要的客体,公民的身体健康权是因该罪的特殊行为方式而可能侵害的选择性的、次要的客体。

社会管理秩序是传播性病罪的主要客体。从形式上看,我国刑法分则依据各项罪名侵害的客体类型将所有罪名划分为十章,传播性病罪规定在第六章中,表明“社会管理秩序”是该罪的主要客体。从实质上看,卖淫、嫖娼的行为表现形式违反了社会治安管理制度,传播艾滋病的行为实质违反了传染病管理制度,这些都属于社会管理制度。因此,社会管理秩序是该罪主要犯罪客体。

身体健康权是传播性病罪的选择性的、次要的客体。从刑法条文规定的传播性病罪的罪状可知,保护公民的身体健康权是传播性病罪的文中之意。由于本罪是抽象的危险犯,不要求发生被害人染上严重性病的结果,因此公民的身体健康权是本罪的选择性客体。既可能造成被害人染上严重性病,侵害其身体健康权;也可能没有造成被害人感染,未侵害其身体健康权。

传播艾滋病行为具有特殊性。艾滋病与严重性病存在本质差异。严重性病虽然传染性强、危害性大,但仅危害被害人的身体健康,是可以治愈的,对被害人的生命不构成威胁。而艾滋病无法通过现有医疗技术手段治愈,最终被害人必将因这一疾病死亡,这不仅仅是对被害人身体健康的侵害,更是对被害人的生命的威胁,只是依赖于现有医疗水平延缓了这一威胁的紧迫性。传播艾滋病的行为危害性直接指向被害人的生命安全,比传播严重性病的行为更危险。

人是构成社会的基本单元,人的生命权是其他一切权利的基石,因此,法律对自然人生命权利的保护应该放在第一位,优先于其他权益。艾滋病患者通过嫖娼、卖淫方式传播艾滋病的行为,既对被害人的生命安全造成威胁,又破坏了社会管理秩序,但由于生命权的保护具有优先性,且对生命权的侵害使得行为性质更为恶劣,故应将生命权作为犯罪主要客体。若定性为传播性病罪,则是将社会管理秩序凌驾于公民生命权之上,缺乏对生命权应有的尊重,也降低了对行为危险性的评价。

针对传播性病罪的上述缺陷,持“传播性病罪说”的学者进一步指出,可以通过修改传播性病罪解决其对传播艾滋病行为的刑法适用问题。该主张的确可以解决传播性病罪在传播艾滋病行为中存在的主次要客体混乱、行为方式受限的问题。但笔者认为这一主张又产生了新的问题:(1)修改“传播性病罪”违背立法初衷。刑法第360条虽名为“传播性病罪”,但其实“名不副实”。我国法律在打击卖淫、嫖娼行为时,对仅妨害社会风化,不具有传播严重性病危险的,适用《治安管理处罚法》第66条,处以行政处罚;对具有传播严重性病危险的,适用《刑法》第360条,构成刑事犯罪。因而,也有学者主张,该罪罪名实为“性病患者卖淫、嫖娼罪”。在罪名已与条文具体内容存在偏差的情况下,通过上述调整,将该条款规制的内容彻底修改为传播性病的行为,与设立此条款打击卖淫、嫖娼行为,保护社会管理秩序的初衷背道而驰,不可不谓是“错上加错”。(2)艾滋病不属于“严重性病”,该主张将具备致死性的艾滋病与其他不具备致死性的严重性病等同,有“一刀切”之嫌疑,违反罪责刑相适应原则。艾滋病不可治愈,具有致死性;而梅毒、淋病等严重性病虽也对被害人身体健康造成较大危害,但依据目前的医疗水平,只要治疗及时,一般不会发生严重后果。两种传染病危害性大不相同,因此,传播艾滋病的行为也应当与传播梅毒、淋病等严重性病的行为区分对待,对前者应当在量刑上处以更重的刑罚,方能实现罪责刑相适应。(3)最为重要的是,虽然性行为方式是传播艾滋病的主要途径,但不可否认的是,艾滋病还可以通过污染医疗器械等方式以血液方式传播、喂食携带艾滋病病毒的母乳等方式以母婴方式传播,此两种类型的传播渠道难以解读为性行为方式,难以认定妨害了社会风气,即使修改“传播性病罪”的条文内容,也难以囊括此两种方式的传播艾滋病行为。因此,笔者不赞同修改传播性病罪以规制传播艾滋病行为的观点。

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