免费注册
[  网站地图  |  加入收藏  ]
中国
[切换城市]
 领域分类

婚姻家庭

刑事辩护

知识产权

合同纠纷

债权债务

公司章程

劳动纠纷

房产律师

医疗纠纷

损害赔偿

交通事故

工程建筑

征地折迁

金融证劵

更多
论传播艾滋病罪的增设(下)
人气: 发布日期:2018/7/7 14:06:34

3.1.2.4 以危险方法危害公共安全罪仅能规制部分传播艾滋病行为

有学者主张,部分传播艾滋病行为成立以危险方法危害公共安全罪。这是因为,部分传播艾滋病的行为,例如卖淫、嫖娼方式,针对的目标具有随机性和不特定性,会对不特定多数人的生命、健康构成威胁。具体理由如下:

第一,从行为侵犯的客体来看,对不特定多数人实施,侵害了公共安全。以危险方法危害公共安全罪的犯罪客体是公共安全,包括不特定或者多数人的生命权、健康权等。部分传播艾滋病的行为如对不特定或者多数人实施,侵害了不特定或者多数人的生命权和身体健康权,危害了公共安全。

第二,从犯罪客观方面来看,传播艾滋病行为属于“其他危险方法”。以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”属于兜底性规定,刑法及司法解释没有对其具体表现形式作出限定。根据同类解释原则,只要行为的危险性与放火等行为相当,足以危及不特定或者多数人,就属于“其他危险方法”。部分传播艾滋病行为针对不特定或者多数人实施,如艾滋病病毒携带者在窗口期献血,向一些非正规的采集机构卖血,静脉吸毒时与他人共用针具等,此类行为可使不特定或者多数人感染艾滋病病毒,侵害了不特定或者多数人的生命权和身体健康权,其行为危害性与放火等行为相当,属于“其他危险方法”。

第三,从犯罪主观方面考量,在对不特定多数人实施传播艾滋病行为时,行为人的主观心态符合以危险方法危害公共安全罪的主观故意。在认识因素上,行为人知道艾滋病病毒的危害,能够认识到对不特定多数人实施传播艾滋病行为会危害不特定人或者多数人的生命和身体健康;在意志因素上,行为人希望或放任不特定人或者多数人经传播行为感染艾滋病病毒,身体健康遭受损害,生命安全遭受威胁这一危害结果的发生。因此,对不特定多数人实施的传播艾滋病的行为符合以危险方法危害公共安全罪的主观故意。

第四,适用以危险方法危害公共安全罪,查明犯罪行为即可对行为人定罪量刑,在司法效率和追诉时效上,更具有可行性。以危险方法危害公共安全罪属于危险犯,在侦查、公诉、审判环节,只需查清行为人的犯罪事实,判断是否危及公共安全,即可确定是否构成以危险方法危害公共安全罪。且由于这一罪名在刑法规定中的特殊性,在量刑时,只需查实被害人是否感染了艾滋病(这是现有医疗技术可以做到的),不必查明有多少人感染了艾滋病,也不必等待被害人因艾滋病死亡的结果出现,合理回避了艾滋病患者潜伏期长、死亡时间不确定的问题。以危险方法危害公共安全罪根据危害结果的有无分别适用不同的条文,行为仅有危害公共安全的危险,但实际上没有发生危害结果的,适用114条;行为不仅有危害公共安全的危险,还实际发生了危害结果的,适用115条。因此,适用到针对不特定多数人实施的传播艾滋病的行为,未发生被害人感染结果的,适用114条;发生被害人感染结果的,适用115条。行为的危险性不同,所适用的刑罚不同,有利于实现罪刑均衡。

需要注意的是,具体哪些行为方式危及了公共安全,可以适用以危险方法危害公共安全罪?学界认为主要有以下几种:(1)通过与不特定对象性交的方式传播;(2)在公共场合向公众扎“艾滋针”;(3)通过献血、供血等医疗活动传播;(4)通过与他人共用被污染的吸毒针具。理由在于,此类行为的传播对象事先具有不确定性,事中具有随机性和不可控性,行为人实施传播行为,有使不特定多数人感染艾滋病病毒的高度可能,危害了公共安全。

要判断上述传播方式能否适用以危险方法危害公共安全罪,必须先明确“公共安全”的含义。学界关于“公共安全”的分歧主要集中于“不特定”与“多数人”的抉择问题上:“不特定人说”认为公共安全是危及“不特定多数人”或“不特定少数人”的安全;“多数人说”认为公共安全是危及“不特定多数人”或“特定多数人”的安全“不特定多数人说”认为公共安全仅限于危及“不特定多数人”的安全“不特定或者多数人说” 则认为公共安全是危及“不特定多数人”、“不特定少数人”或“特定多数人”的安全。

笔者赞同第四种观点。从字面上解读,“公共”即“公众”是指社会上大多数的人,“多数人”是其核心要求,包括“现实的多数人”和“可能的多数人”。首先,当行为对象为“多数人”,危险指向“现实的多数人”,危害了“公共安全”。“公共安全”作为公法益,与保护特定个人的私法益相对,强调“社会性”,代表的是多数人的利益。当行为对象为“多数人”,危险指向“现实的多数人”;当行为结果“不特定”,危险指向“可能的多数人”,两种行为方式都危害了“公共安全”。若危害结果事先无法预料,事中无法控制,随时有可能扩大或增加,无论行为人在具体实施犯罪行为时否有确定的犯罪对象或目标,行为客观上都具有危害“多数人”的生命权、健康权的可能,也属于危害“公共安全”。因此,当行为符合对象“多数人”或结果“不特定”,有危害“多数人”或向危害“多数人”发展的可能时,即危害了公共安全,其他主张都不当缩小了本罪的适用范围。

需要说明的是,判断对象应当是这个行为本身。如果危害行为仅能使行为对象本身遭受侵害或有遭受侵害的危险,并没有向第三人扩展的可能性,则其侵害的客体不具有社会性,属于个人法益,未危害公共安全,不能认定为以危险方法危害公共安全罪。比如行为人手持菜刀在公园见人就砍,行为人每个单独的砍人行为都不具有向多数人发展的可能性,即使最终造成多人伤亡,也不能认为其危害了“公共安全”。故通过与不特定对象发生性关系和向公众扎“艾滋针”以传播艾滋病的行为,即使行为对象具有随意性,但每个单独的行为其危害是有限的,不能因为对象不特定推出结果不特定的结论,更不能将传播行为之后被害人在不知情的情况下进行的二次传播,也归因于行为人,从而认定行为人危及了公共安全,成立以危险方法危害公共安全罪。因此,本文认为,危及了公共安全的传播方式仅包括:(1)献血、供血等医疗活动;(2)共用吸毒针具。

“以危险方法危害公共安全罪说”的缺陷十分明显——适用范围狭小。传播艾滋病的行为方式多样,该学说只能解决两种行为方式的定罪量刑问题,除此之外的其他行为方式仍旧无罪名可适用。

3.2 增设传播艾滋病罪的可行性

增设传播艾滋病罪,现有医疗水平能为该罪的证据收集提供技术支撑;而在拟定具体条文时,已有司法解释和规定及域外立法也能够提供有价值的参考。因此,增设传播艾滋病罪是可行的。

3.2.1 证据收集可以达到追诉要求

要将传播艾滋病行为入刑,首先要解决的是举证责任的问题。具体传播行为的证明与其他案件一样,并无特殊之处,无需赘言。疑难的是,追诉时效何时起算?基于艾滋病这一疾病的隐蔽性,如何判断传播行为是否具有侵害犯罪客体的危险,达到起诉的证据要求?犯罪结果如何确定,即在判断因果关系时,如何确定被害人因传播行为感染了艾滋病病毒,以确定量刑幅度?

首先,关于追诉时效,考虑到部分传播行为的隐蔽性,加之艾滋病从感染到发现可能需经历数月至数十年不等的潜伏期的特点,笔者认为应当自传播行为被发现之日起计算。对于以较明显方式实施的传播艾滋病行为,行为实施完毕即被发现的,以行为实施之日起计算,例如通过注射携带艾滋病病毒的血液传播艾滋病的,注射之日即为追诉时效起算之日;对于以较为隐蔽方式实施的传播艾滋病行为,行为实施完毕被害人并未察觉异常,则以行为最终被发现之日起计算,如通过自愿性行为方式传播艾滋病的,被害人经过几年潜伏期方发现自己感染了艾滋病病毒的,则以被害人发现之日起计算追诉时效。

其次,传播艾滋病罪是抽象危险犯(具体理由将在第四章说明),在入罪分析时,需判断其传播行为是否具有传播艾滋病的抽象危险。为此,国家对艾滋病的防疫管理制度提供了制度支持——艾滋病网络直报信息系统。在系统信息的录入问题上,责任单位和责任人范围之广,以及监督职能的具体化,最大程度上减少了漏报的可能。侦查人员通过查询艾滋病网络直报信息系统或收集相关证据可知,行为时,行为人、体液提供者和被害人是否为艾滋病病毒携带者,进而判断行为人的行为是否有传播艾滋病的抽象危险,这一抽象危险能否推翻。

最后,在界定因果关系时,当今医学检测艾滋病病毒的多种手段,为司法机关取证提供了技术支持。艾滋病的检测和确诊包括筛查试验和补充试验,现有医疗技术可以在传播行为后数月内确定被害人是否感染了艾滋病病毒。因此,传播行为实施前,艾滋病网络直报信息系统无被害人感染的信息记录,或经证据证实被害人非艾滋病病毒携带者,传播行为实施后,确诊其感染了艾滋病病毒,且传播行为实施完毕至确诊期间被害人无其他高危行为的,即可确定传播行为与感染结果之间存在因果关系,行为人适用加重犯的刑期;即使无法建立因果关系,也因该罪是抽象危险犯,行为人成立传播艾滋病罪,适用基本犯的刑期(关于基本犯、加重犯的刑期设想将在第四章详细说明)。

因此,传播艾滋病罪增设后,在司法操作层面是可行的。

3.2.2 相关司法解释及规定铺垫基础

早在《艾滋病防治条例》(以下简称《条例》)中便有了关于传播艾滋病行为的法律规定,虽然这只是国务院制定的行政法规,并不能直接作为传播艾滋病行为构成刑事犯罪的法律依据,但是首次提出将传播艾滋病行为作为犯罪处理的主张,将传播艾滋病行为刑事立法的问题带入公众视野,引发刑法学界和司法实务的思考和研讨,为之后传播艾滋病行为入罪的立法工作打下坚实基础。

《解释》第12条,则以司法解释的方式,在具体条文中规定以卖淫、嫖娼方式的传播行为,成立传播性病罪;以卖淫、嫖娼和性行为方式致他人感染的传播行为,成立故意伤害罪,为这三种方式的传播艾滋病的行为的定罪量刑提供了一定依据,实现了罪刑法定的要求。

虽然《解释》仍有很大不足,尚有大部分传播艾滋病的行为未纳入刑法规定。但从行政法规到司法解释,我们可以看到国家对于传播艾滋病这一恶劣行径的重视,严惩这一行为的决心,以及在追诉传播艾滋病行为中我国刑事立法的进步。在颁布了司法解释仍无法解决传播艾滋病行为的定罪量刑问题时,将该行为的规制诉诸于刑法条文,新增传播艾滋病罪的刑事立法活动势在必行。

3.2.域外立法提供有益借鉴

艾滋病作为一种在全球范围内肆虐的“疑难杂症”,与其相伴而生的传播艾滋病行为,不仅是中国遇到的难题,更是世界各国共同面临的挑战。从域外立法来看,许多国家和地区都对传播艾滋病行为设立了单独的罪名,能为我国增设传播艾滋病罪提供参考。

如《俄罗斯联邦刑法典》规定了“传染艾滋病罪”,根据传播艾滋病行为的危害程度的不同,规定了不同的刑期。第1款规定了危险犯,第2款规定了结果加重犯,第3款体现对公共安全和未成年人的特殊保护,第4款反映了对相关职业的从严要求,附注则规定了行为人刑事责任免除的条件——被害人知情并同意。

《越南刑法典》对故意传播艾滋病行为的规定与俄罗斯类似,特殊之处在于区分了“传染”和“传播”:第117条“传染艾滋病罪”,行为主体是艾滋病病毒携带者;第118条“故意传播艾滋病罪”,主体范围没有限制,行为方式包含了传染以外的所有方式。

美国部分州,也把传播艾滋病的行为设置了独立罪名,如亚拉巴马州、佐治亚洲、爱荷华州等。塞内加尔国民议会也于2010年2月通过法案打击传播艾滋病行为

许多国家或地区直接将传播艾滋病的行为写进《刑法》中,设立了单独的罪名,并根据不同行为方式危害性大小的不同设置了不同的法定刑加以区分,以实现对传播艾滋病行为的有效和有力打击。域外立法可以为我国传播艾滋病罪的增设提供借鉴和参考。



4章 增设传播艾滋病罪的立法构想



传播艾滋病行为具有严重的危害性,现有罪名的适用存在局限,而新出台的《解释》又无法涵盖所有行为类型,因此笔者认为,将传播艾滋病的行为单独入罪是合理且必要的选择。

4.1 罪名的确定——传播艾滋病罪

艾滋病的危险性不同于梅毒、淋病等其他严重性病,具有致人死亡的必然性,因而需将传播艾滋病的行为与传播梅毒、淋病等其他严重性病的行为相区分,将其从传播性病罪中剥离出来。首先要解决的是罪名的确定问题。

罪名,即具体犯罪行为的名称,精炼概括了该罪犯罪客体、具体罪状、行为本质等内容。罪名的功能有:(1)区分功能,指罪名可以用于区分罪与非罪、此罪与彼罪;(2)评价功能,指罪名反映了国家对于某一犯罪行为在法律上的否定、反对态度;(3)威慑功能,指罪名使国民不敢实施犯罪行为,或产生犯罪意图后会在内心估量收益与风险再作出是否犯罪的决定;(4)预防功能,指罪名向国民明示了哪些行为为刑法所不容,被国家禁止,使其在内心树立起刑法的规范意识,影响行为选择。为了充分发挥罪名的上述功能,必须科学地确定罪名,准确揭示、反映犯罪的本质,表达简洁、通俗、精练,具有高度概括性。

关于罪名的表述,有的学者表述为“故意传播艾滋病罪”,有的学者表述为“故意传播艾滋病病毒罪”。笔者认为,不宜表述为“故意传播艾滋病罪”,如前文所述,从语言学角度,“传播”一词隐含的前提即为主动、故意,在“传播”前限定为“故意”,一方面是语义表达的重复和累赘,另一方面也易引起解读的分歧,既然有“故意传播”,是否还有“过失传播”,而后者是与客观事实不符的。同时,笔者认为也不宜表述为“故意传播艾滋病病毒罪”。传播性病罪中,严重性病的传播是通过梅毒螺旋体、淋病奈瑟菌等微生物的传递实现,与传播艾滋病行为的行为方式——艾滋病病毒的传递是一致的。传播性病罪没有表述为“传播严重性病致病微生物罪”,为了实现刑法的体系性要求,传播艾滋病行为的罪名表述也不宜定为“故意传播艾滋病病毒罪”。

笔者认为,罪名宜确定为“传播艾滋病罪”。传播艾滋病,即行为人故意实施的可能致他人感染艾滋病病毒的行为。该罪的行为主体为一般主体,不仅限于艾滋病病毒携带者;行为方式包括一切可能使他人感染艾滋病病毒的行为。概括归纳行为的核心要素,本罪罪名应当确定为“传播艾滋病罪”。

4.2 构成要件的设想

新罪的设立,学理上的分析与解读也十分重要,这关乎司法实务中具体适用该罪名时的分析思路和论证方法。笔者试图从犯罪构成四要件的角度对传播艾滋病罪稍作阐述。

4.2.1 犯罪客体

笔者认为,传播艾滋病行为主要侵害的是他人的人身权,属于侵犯公民人身权利、民主权利类犯罪,不仅要将该罪名从传播性病罪中剥离出来,还要将其从刑法分则第六章中剥离,放置于第四章中。

首先,传播艾滋病的行为侵害了被害人的人身权。短期内可确定的犯罪客体是被害人的身体健康权,艾滋病病毒作为一种损害人体免疫系统的病毒,其传播必然给被害人的免疫系统带来威胁,使其身体健康权遭受侵害,这是可以确定的。长期上不可确定的犯罪客体是被害人的生命权,现有医疗技术无法治愈艾滋病,最终被害人必然因这一疾病死亡,长远看,传播艾滋病的行为威胁了被害人的生命权,只是危害结果何时发生、是否存在介入因素中断因果关系,是不确定的。

其次,传播艾滋病的行为危害了公共卫生安全。行为人传播艾滋病,显性的数据是,被害人感染了艾滋病病毒,艾滋病患者这一群体数量扩大;隐性的数据是,被害人在无传播认识和意志的主观心态下,通过性行为、输血、哺乳等日常生活行为将艾滋病病毒传播给其他人,最终使得感染艾滋病病毒的人越来越多,不利于国家对艾滋病疫情的管理和控制,危害了公共卫生安全。

传播艾滋病的行为虽然侵犯了多个客体,但其对人身权造成的危害更直接、更严重,更能体现传播艾滋病罪的社会危害性。因此,人身权是本罪的主要保护客体,公共卫生安全是次要保护客体。

有学者认为,“传播艾滋病与传播梅毒、淋病的行为,两者只是情节轻重的不同,而并无罪质的不同”,因此,传播艾滋病可以通过修改传播性病罪予以调整,犯罪客体仍为社会管理秩序。但笔者认为,其一,具有致命性特点的艾滋病与可被治愈的梅毒、淋病等严重性病存在本质差异。在犯罪客体上,传播艾滋病行为与传播性病行为都危害了他人身体健康,但不同的是,传播艾滋病行为还威胁了他人的生命安全;在主观方面,二者都具有侵害他人身体健康权的明确的故意,但传播艾滋病行为人主观恶性更大,还包括侵害他人生命权的不明确的故意。其二,如上所述,嫖娼、卖淫只是艾滋病传播渠道中性接触传播的部分表现形式,除此之外以血液方式、母婴方式传播的艾滋病行为难以认定妨害了社会管理秩序。

因此,笔者认为,应当将传播艾滋病行为的犯罪主要客体确定为人身权,放于刑法分则第四章中。

4.2.2 犯罪客观方面

首先,本罪的行为方式是指一切故意实施的,有传播艾滋病的可能性和危险性的行为。如前文所述,包括性接触传播、血液传播和母婴传播三种方式,而非司法解释所主张的仅限于性行为方式。故意将携带艾滋病病毒的血液注射入他人身体的行为,或者放任他人使用携带艾滋病病毒的医疗器械的行为等,均属于传播艾滋病罪的犯罪行为。

其次,为了有效实现事前预防,切实打击犯罪,保障公众安全,传播艾滋病罪应当为抽象的危险犯。理由在于:(1)设置为抽象的危险犯,可以减小定罪量刑的难度,提高将这一行为入罪的可操作性和可能性。被害人感染后,需经历四个时期,才可能死亡。其中潜伏期的时间因个体差异悬殊较大,受被害人身体素质、医疗技术水平等多种因素影响,持续数月至数十年不等。法院在惩治传播艾滋病的行为时,确定了每一个传播案件的犯罪结果后方定罪量刑,这是不切实际的。而抽象的危险犯由刑法事先预设,只要证明行为人实施了罪状中表述的行为,即推定行为具有危险,成立犯罪。通过这种技术处理方式,能回避此类案件结果不确定而带来的因果关系认定的困难,能够实现罪名的有效适用。(2)虽然传播艾滋病罪与传播性病罪在行为方式和行为主体上有较大不同,但不可否认的是,传播艾滋病罪是从传播性病罪中剥离出来的。传播性病罪是抽象的危险犯,将传播艾滋病罪也确定为抽象的危险犯,方能符合刑法体系化的要求,实现罪名之间的协调。当传播艾滋病罪是抽象的危险犯,在处理具体案件时,证据上只要能够证明行为人知晓自身病情,实施了传播行为,司法判断上能够根据一般的社会经验认定其行为具有传播艾滋病的危险,不论被害人是否实际上因此感染了艾滋病病毒,都可认定行为人成立传播艾滋病罪。例如,行为人实施传播行为后,被害人没有被感染的,或被害人事前即已是艾滋病病毒携带者,无法再次“被感染”的,因根据一般社会观念,行为本身具有传播艾滋病病毒的高度危险,因此行为人成立传播艾滋病罪。需注意的是,抽象的危险是刑法条文事先拟制的危险,认定一旦行为实施便有侵害特定犯罪客体的危险,但其归根结底仍是假设的,是可以被推翻的,如果结合具体案情分析,行为事实上没有任何危险,则不能认定其成立犯罪。

4.2.3 犯罪主体

本罪的犯罪主体为一般主体,即自然人。艾滋病病毒携带者可以传播,普通人也可以通过携带有艾滋病病毒的体液传播。

关于单位能否成为本罪的主体?一方面,实践中并未出现单位传播艾滋病的案件;另一方面,基于艾滋病传播渠道的特殊性,如性接触传播、母婴传播等,以单位名义为单位利益传播艾滋病的可能性较小。因此,笔者认为,单位不宜纳入本罪主体范围。有学者认为,单位过失可以成立本罪,如医院的医护人员未严格遵守血液检测规定,过失为病人输送了携带艾滋病病毒的血液等,但前文已述,笔者认为传播艾滋病罪主观方面仅限于故意,且此类过失导致艾滋病病毒传播的医疗行为,可能构成医疗事故罪等罪名,在刑法已有相关罪名可以适用的情况下,不宜将新增的传播艾滋病罪囊括此类行为方式,避免立法重复,引起法律适用的混乱。

4.2.4 犯罪主观方面

本罪限于故意心态,即明知自己的行为有传播艾滋病的高度风险,仍希望或放任这一结果发生。认识因素上,行为人已经认识到自己是艾滋病患者,体液中携带有艾滋病病毒,或明知自己持有的体液中携带有艾滋病病毒,实施传播行为可能导致被害人感染;意志因素上,行为人对他人感染的危险是接受的,如发生恶意性行为,追求他人感染结果的出现,或躲避术前血检,放任他人暴露在感染风险中。

关于“明知”的认定。参照《解释》第11条传播性病罪“明知”的认定,以下情形应当认定为传播艾滋病罪中的“明知”:(1)有证据证明行为人或体液提供者曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查,被诊断为感染了艾滋病病毒的;(2)根据本人的知识和经验,行为人或体液提供者能够知道自己携带有艾滋病病毒的;(3)通过其他方法能够证明的。行为人误以为自己感染有艾滋病病毒或持有的是携带了艾滋病病毒的体液,实施了传播行为,但实际上并未感染或体液中不携带艾滋病病毒的,因缺乏危险性,属于不能犯,不成立本罪。

需要探讨的是,在行为人认识到自己有感染艾滋病病毒的可能,但确诊之前,实施了传播行为,能否属于本罪中传播艾滋病的行为?例如,同性恋者与陌生人发生无保护性行为后,出现了咽痛、低烧等窗口期症状,对自身感染艾滋病病毒已有怀疑,出于间接故意的放任心态又与他人发生无保护性关系,如何定性?抽象的危险犯可反证的特性可以很好地解决这一问题。当事后检查结果表明行为人因高危行为感染了艾滋病病毒,则其行为具有传播艾滋病病毒的抽象危险,构成传播艾滋病罪;当事后检查结果表明行为人并未感染艾滋病病毒,则其行为根本没有传播艾滋病病毒的可能,推翻了法律拟制的抽象危险,不构成传播艾滋病罪。这样处理,既不会姑息纵容艾滋病病毒感染者在窗口期恣意传播艾滋病的行为,也避免将没有危险的行为认定为犯罪,符合宽严相济的刑事政策的要求。

当然,实践中也不乏以杀人的故意而实施传播艾滋病行为,如上述陈某案、谢龙案。对于以故意杀人意图实施的传播艾滋病行为,应当如何处理?

笔者认为,以杀人的故意实施的传播艾滋病行为,不宜以故意杀人罪处理。理由如下:(1)传播艾滋病的行为不满足故意杀人罪实行行为的实质要求。故意杀人罪中实行行为要求有剥夺他人生命的紧迫现实危险。以杀人故意传播艾滋病,因艾滋病病毒具有漫长潜伏期的特点,难以对被害人的生命造成紧迫现实危险,不符合故意杀人罪客观方面的要求。(2)即使认定行为人成立故意杀人罪,在量刑上也存在问题。前文已述,故意杀人罪是结果犯,被害人最终是否死亡对量刑有较大影响。但对于传播艾滋病案件,被害人感染后艾滋病病毒何时爆发、被害人最终是否因感染艾滋病病毒而死亡都是不确定的,即无法判断危害结果是否发生、何时发生,犯罪的既未遂情节难以确定,若以故意杀人罪定罪,则量刑时具体适用的刑期无法确定。增设传播艾滋病罪后,即可以行为人主观具有传播艾滋病的故意,客观上实施了具有传播艾滋病的高度危险的行为,认定其成立传播艾滋病罪;并且,依照当前的医疗技术,可以在审判前确定被害人是否因传播行为感染了艾滋病病毒,明确行为人应当适用的是危险犯的刑期还是侵害犯的刑期,针对被害人未感染及被害人被感染的不同情形适用不同的刑期,能有效保证行为危险性评价与刑罚处罚具有相当性。

同时,传播艾滋病罪的增设不排斥故意杀人罪的成立。对于个别犯罪结果明确的案件,例如行为人以杀人的故意实施了传播艾滋病行为并成功致使被害人感染,审判前被害人即病发死亡的,足以认定传播行为给被害人的生命造成紧迫危险,既能在传播行为与被害人因感染艾滋病病毒死亡的结果间建立因果关系,又能确定被害人死亡这一危害结果的发生,此时同时满足传播艾滋病罪和故意杀人罪(既遂)构成要件,属于想象竞合犯,从一重罪处罚。

4.3 法定刑的设想

人们对公平正义的朴素追求,要求刑罚的设置与行为的危险性相当。早在18世纪,贝卡利亚就在《论犯罪与刑罚》一书中提出了“罪刑阶梯”的主张,对危害性不同的犯罪行为及其所适用的刑罚进行量化排序。这一主张演变至今,在我国刑法中体现为“罪责刑相适应”的基本原则,要求对于危害程度不同的行为,量刑时适用不同的刑罚梯度,轻重其罚,危害性大的行为处罚重,危害性小的行为处罚轻。立法是司法的基础和前提,要实现司法公正,必须在立法层面让法律的规定本身达到罪刑均衡的要求。

笔者认为,传播艾滋病罪刑度的参考,应从以下三个方面入手:

首先,传播艾滋病罪的刑期设置应参考故意伤害罪和故意杀人罪。传播艾滋病罪的犯罪客体中,最为严重的便是对于人身权的侵害,包括身体健康权和缓和的生命权,应当以传播行为对此两种犯罪客体的侵害程度作为刑期设置的主要衡量依据。与身体健康权和生命权联系最为密切和直接的罪名即为故意伤害罪与故意杀人罪。与故意伤害罪相比,传播艾滋病罪不仅同样地侵害了被害人的身体健康权,还多了和缓威胁被害人生命安全的内容;与故意杀人罪相比,传播艾滋病行为虽会对他人的生命安全产生威胁,但这一危险较为和缓,缺乏紧迫性。传播艾滋病行为的危险性介于故意伤害罪与故意杀人罪之间,在量刑上,应当参考故意杀人罪和故意伤害罪的刑期予以综合考量。

其次,传播艾滋病罪刑期要与《解释》中的有关规定相协调。《解释》对部分传播艾滋病的行为作了规定,囊括了只具有传播艾滋病的抽象危险的情形和发生被害人感染艾滋病病毒的危害结果的情形,民众对相关传播艾滋病行为的刑事后果有了一定预估,增设传播艾滋病罪,在设置传播艾滋病罪的刑度时,应当借鉴参考《解释》的有关设置,避免产生较大偏差,以满足法律条文规定的协调性和系统性要求。

最后,传播艾滋病罪的刑期设置,可以参考借鉴域外立法经验,如俄罗斯“传染艾滋病罪”的规定,对危险犯、结果加重犯设置了不同刑期,根据传播方式的危害性大小分别适用不同量刑幅度,有利于实现罪责相适应原则的要求。

4.3.1 主刑的设置

前文已述,传播艾滋病罪为抽象的危险犯。在量刑问题,危险犯与侵害犯应当有所区分;普通犯罪情节与严重犯罪情节应当有所区分,情节加重犯的危险犯与侵害犯也应当有所区分。

因此,传播艾滋病罪应当设置基本犯、加重犯和特别加重犯三档刑期。(1)基本犯。当传播行为产生了传播艾滋病的抽象危险,行为构成传播艾滋病罪,适用基本犯的刑期。(2)加重犯。当传播行为造成被害人感染艾滋病病毒的结果,行为的危险性重于基本犯,法定刑升格,适用侵害犯的刑期;当存在情节加重情形,如被害人为未成年人或多人时,考虑到对未成年这一特殊群体的保护以及行为危害的范围大小,行为的危险性大于一般情形,情节加重犯的危险犯刑期应重于基本犯。同时,为实现刑期的连贯,笔者认为可以将结果加重犯与情节加重犯的危险犯设置相同的刑期。(3)特别加重犯。在情节加重情形,当发生致使未成年人或多人感染艾滋病病毒的后果时,法定刑升格,情节加重犯的侵害犯刑期重于情节加重犯危险犯刑期。

因此,本文拟对“传播艾滋病罪”设定基本犯、加重犯和特别加重犯三档量刑幅度,在具体设置时,为了实现设置的科学性和合理性,宜先设置危害最轻的基本犯的刑期和危害最重的特别加重犯的刑期,二者量刑幅度差以加重犯的刑期有效衔接,保证量刑幅度的连贯性。

在对传播艾滋病罪设置具体刑期前,笔者试图先对与之相关的故意杀人罪、故意伤害罪和传播性病罪等罪名的主刑量刑规定稍加梳理。

(一)刑法规定

行为类型

第一档刑期

第二档刑期

第三档刑期

故意杀人行为

死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑

三年以上十年以下有期徒刑

故意伤害行为

三年以下有期徒刑、拘役或管制

三年以上十年以下有期徒刑

十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑

传播性病行为

五年以下有期徒刑、拘役或管制

(二)《解释》规定

行为类型

罪名

刑期

以卖淫、嫖娼方式传播艾滋病行为

传播性病罪

五年以下有期徒刑、拘役或管制(从重)

以性方式传播艾滋病并致他人感染艾滋病病毒

故意伤害罪

三年以上十年以下有期徒刑

由上表可知,对于具有传播艾滋病抽象危险的危险犯,《解释》设置的量刑幅度重于故意伤害罪基本犯的量刑幅度;对于产生致使他人感染艾滋病病毒危害后果的侵害犯,《解释》设置的量刑幅度与故意伤害罪加重犯的量刑幅度一致。并且,两种量刑幅度存在部分重合。

4.3.1.1 基本犯的刑期

首先,传播艾滋病罪基本犯刑期应比故意伤害罪基本刑更重。传播艾滋病行为与故意伤害行为相似,都伤害了他人的身体健康权,但传播艾滋病行为的外延大于故意伤害行为。主观上,适用基本刑的故意伤害行为只有对他人身体造成轻伤的意图;而对于传播艾滋病行为,伤害他人身体健康是其行为的直接目的,剥夺他人生命是其行为潜在的间接目的。客观上,适用基本刑的故意伤害行为仅对他人身体健康权造成轻伤害,不存在剥夺被害人生命的可能;而传播艾滋病行为既危害被害人的身体健康权,又对被害人生命安全产生威胁,一段时期后必然发生被害人死亡的结果。传播艾滋病行为比故意伤害行为多了对被害人生命安全的威胁,因而其量刑应当比故意伤害罪基本刑重。反向推导,若传播艾滋病罪的基本刑轻于故意伤害罪的基本刑,则是鼓励犯罪分子选择以传播艾滋病的方式伤害他人身体,以期获得更轻的刑罚;若传播艾滋病罪的基本刑与故意伤害罪的基本刑相同,也鼓励了犯罪分子采取传播艾滋病的手段,在处罚相当的情况下,给被害人造成更大的打击和伤害;因此,将传播艾滋病罪的基本刑设置在比故意伤害罪的基本刑更重的刑度,方能避免犯罪分子钻法律的漏洞。

其次,传播艾滋病罪基本犯刑期要与《解释》的规定合理衔接。《解释》将艾滋病病毒携带者嫖娼、卖淫,具有传播艾滋病的抽象危险的行为认定为传播性病罪,从重处罚,主刑仍在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的刑度范围内。因此,为符合民众对法律的预判,需保证规定的协调,将传播艾滋病罪基本犯的主刑刑期也设置在这一刑度范围内。例如,行为人采用卖淫、嫖娼方式传播艾滋病,但未致使被害人感染艾滋病病毒的,根据《解释》第12条第一款成立传播性病罪,在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”的刑度内从重处罚;若传播艾滋病罪基本犯的刑期也在这一量刑幅度,则定为传播艾滋病罪与依据《解释》定为传播性病罪适用的刑期一致,能有效实现新增罪名与《解释》规定的有机衔接。

综上,应当将传播艾滋病罪的基本刑设置在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”,才既能做到比故意伤害罪的基本刑重,也能与《解释》的规定的内容一脉相承。

4.3.1.2 特别加重犯的刑期

传播艾滋病罪的特别加重犯,即致使未成年人或多人感染艾滋病病毒的情形,最高刑应当综合考量故意伤害罪的最高刑期和故意杀人罪的最高刑期。

与故意伤害行为相比,故意伤害行为危害被害人的身体健康权是常态,剥夺被害人生命权是一种例外情形,是行为人所反对的;而传播艾滋病罪的特别加重犯除伤害被害人身体健康外,还威胁未成年人或多数人生命安全,是行为人所接受的。与故意杀人行为相比,故意杀人行为有剥夺他人生命的紧迫危险,对他人死亡结果的发生具有直接的支配力;而传播艾滋病罪的特别加重犯虽威胁未成年人或多数人生命安全,但缺乏紧迫性,若治疗得当,被害人在感染艾滋病病毒后仍可存活十余年,且随着医疗技术不断向前推进,存活期将更长,对他人死亡结果发生的支配力小。因此,特别加重犯的量刑幅度应当介于故意伤害罪的最高刑期与故意杀人罪的最高刑期之间。

但需要注意的是,传播艾滋病罪最高刑不宜参考故意伤害罪、故意杀人罪的最高刑——死刑。一是故意伤害罪的“死刑”对传播艾滋病罪不具有参考意义。死刑在故意伤害罪中属于兜底性规定,立法者为了防止特别恶劣的故意伤害行为出现量刑偏轻的问题,违反刑法总则罪责刑相适宜原则的要求,方设置这一刑期;且判处死刑的故意伤害案件在司法实践中较为少见,属于特例,对本文传播艾滋病罪的量刑设置不具有参考价值。二是不设置死刑方能和故意杀人罪有所区分。传播艾滋病罪侵害的是长期的生命权,被害人往往需要渡过漫长的窗口期、潜伏期到达典型的艾滋病期方有死亡的紧迫危险,行为人的传播行为对被害人生命安全的侵害较和缓,行为的危害性比故意杀人罪小。在对传播艾滋病罪设置最高刑时,不设置死刑方能和故意杀人罪有所区分,以实现重罪重判、轻罪轻罚。三是限制死刑是当前我国乃至国际社会刑罚的发展方向,不仅体现在立法层面死刑罪名日趋减少,还体现在司法层面死刑适用条件、死刑执行条件日趋严苛。因此,新增设的传播艾滋病罪不宜设置死刑。

因此,传播艾滋病罪的特别加重犯,侵害了特殊客体或造成极为严重后果,应适用“十年以上有期徒刑或无期徒刑”。其中,致使未成年人感染艾滋病病毒的,属于侵害特殊客体;致使多人感染艾滋病病毒的,属于后果极为严重;并且,不排除实践中部分行为人以极为残忍的手段、极为野蛮的方法实施传播艾滋病行为,因此设置“其他严重情节”的兜底性规定,赋予法官一定自由裁量权,结合具体案件具体判断。

4.3.1.3 加重犯的刑期

前文已确定了传播艾滋病罪基本犯的刑期与特别加重犯的刑期,为实现量刑的连贯性,加重犯适用的刑期应设置为“五年以上十年以下有期徒刑”。

首先,加重犯包括结果的加重。传播艾滋病罪属于抽象的危险犯,行为具备传播艾滋病的抽象危险时即成立犯罪,当造成被害人感染艾滋病病毒的实害结果时,行为的社会危害性更大,量刑应当更重。因此,应当设置结果加重犯,将抽象危险犯与侵害犯的量刑幅度区分开来。在行为仅具有传播艾滋病的抽象危险,尚未造成他人感染艾滋病病毒的实害结果时,适用基本犯的刑期;在行为不仅具有传播艾滋病的抽象危险,还造成了他人感染艾滋病病毒的实害结果时,应当将法定刑升格,适用加重犯的刑期。

其次,加重犯包括情节的加重。行为人实施一次具备传播艾滋病的抽象危险的行为即可构成传播艾滋病罪,适用基本犯刑期。当行为人实施了比基本犯罪行为社会危害性更大的行为:如对未成年人实施传播行为,构成对特殊客体的侵害;对多人实施传播行为,有侵害多个人身权的抽象危险。此时应当将法定刑升格,适用加重犯刑期。

需要说明的是,一方面,这一刑度的设置批判继承了《解释》的规定。《解释》将以嫖娼、卖淫、发生性关系方式,造成了实害结果——致使他人感染艾滋病病毒的行为认定为“故意伤害致人重伤”,适用三年以上十年以下有期徒刑。本文设置的“五年以上十年以下有期徒刑”处于这一刑度范围内,且去除了《解释》规定不合理的部分,避免侵害犯与抽象的危险犯量刑相当或比之更轻。另一方面,考虑到艾滋病长期上具有致命性的特点,被害人感染艾滋病后无法扭转必死的结局,且需长期承受来自各方的心理压力和巨大的经济负担,传播艾滋病行为比普通的故意伤害行为危害性大,因此,在量刑上也应当比故意伤害罪重。将起点刑定为“五年以上”,高于故意伤害罪第二档刑期,从量刑角度反应了对两种危害程度不同的行为区分对待,符合罪责刑相适应原则的要求。

4.3.2 附加刑的设置

刑法第360条对传播性病罪设置了“并处罚金”,作为与传播性病罪紧密联系的犯罪,传播艾滋病罪是否也要并处罚金?笔者认为,基于部分传播艾滋病行为的特殊性,应当设置“可以并处罚金”。

首先,传播艾滋病罪与传播性病罪在行为方式上存在差别,对于罚金刑的适用也应区分对待。传播性病罪设置并处罚金刑,是因为行为人嫖娼、卖淫多是为了谋求经济利益或本身具备一定经济条件,设置罚金刑能提高其再次犯罪的成本,降低其再次犯罪的积极性。而传播艾滋病罪与传播性病罪存在些许不同,部分传播艾滋病的行为,行为人仅有传播故意,没有经济意图,如通过性行为传播、通过捐献器官传播、通过污染医疗器械传播等,此类方式的传播艾滋病行为与经济利益无关,适用罚金刑难以发挥特殊预防的作用,不宜判处罚金刑。但必须承认,部分传播艾滋病的行为具有追求经济利益的主观目的,如通过卖淫、嫖娼、卖血、卖器官或兜售含有艾滋病病毒的母乳等方式传播,行为人不仅具有传播艾滋病的故意,还具备谋取经济利益的目的,对此类传播行为适用罚金刑可以起到一定特殊预防的作用,可以判处罚金刑。因此,传播艾滋病罪罚金刑的适用要区分对待,在每一刑度内设置“可以并处罚金”,由法官根据具体案件事实和犯罪分子的财产状况,对具有谋利目的的传播行为酌情决定是否适用罚金刑。

其次,设置“可以并处罚金”,对部分传播艾滋病行为适用罚金刑也与《解释》的规定相协调。根据《解释》第12条第一款,艾滋病病毒携带者嫖娼、卖淫的,依照传播性病罪定罪,从重处罚。而根据刑法第360条,传播性病罪的附加刑为“并处罚金”。卖淫、嫖娼两类活动与经济利益相关联,规定必须依法判处罚金,能够提高此类行为的犯罪成本,实现特殊预防的效果。因此,增设的传播艾滋病罪也应当继承司法解释的精神,对于与经济利益相关联的传播行为设置“可以并处罚金”。

4.4 条文的设计

综上,笔者认为,应在刑法分则第四章增设传播艾滋病罪。该罪可确定的侵害客体是被害人的身体健康权,因此其法条定位应当设置在故意伤害罪之后。具体条文设计为:

第二百三十四条之二:明知行为有传播艾滋病的危险仍然实施的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金;

有下列情节之一的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金:

(一)对未成年人实施的;

(二)对多人实施的;

(三)致使他人感染艾滋病病毒的;

致未成年人、多人感染艾滋病病毒或有其他严重情节的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,可以并处罚金。


结语


传播艾滋病行为,严重影响了被害人的人生,使其遭受身心的双重折磨;破坏被害人家庭,导致家庭成员间产生隔阂,关系疏远;还不利于国家对于艾滋病疫情的防疫和管控。刑法中与之有关的既有罪名存在固有缺陷,而新出台的司法解释又存在刑期设置不合理、无法囊括传播艾滋病所有行为类型等问题,因此有必要增设传播艾滋病罪。

同时,为了有效追诉犯罪,并满足罪责刑相适应原则要求,需将传播艾滋病行为划分为危险犯与侵害犯、情节加重犯的危险犯与侵害犯,并根据具体行为的危害性大小设置不同的刑罚。

需要说明的是,增设的“传播艾滋病罪”参考借鉴了《解释》中的有关规定,剔除了其不合时宜的部分,因此,立法新增该项罪名后,《解释》第12条的规定可以不予适用。

同时,增设“传播艾滋病罪”的立法考量是基于艾滋病具有致命性,传播艾滋病行为多发,且难以被现有罪名包容评价,现阶段有必要尽快通过刑事立法活动,对愈演愈烈的这一行为予以严厉刑事打击。但随着今后医疗水平的不断提高,人类终有一天能战胜这一疾病,到那时,艾滋病不再具有致命性,传播艾滋病行为的危险性也应予重新考量,该罪的保护客体及其在刑法分则中的具体位置也应当重新调整。

诚然,刑法学博大精深,传播艾滋病行为的刑法规制争议由来已久,至今尚未妥善解决。笔者的学习与研究仅仅只是窥探到了些皮毛,能力尚有欠缺,所提出的“增设传播艾滋病罪”的主张必然也存在一定问题,并非最完美的方案。日后,笔者将密切关注这一问题的后续理论探讨与司法实践,不断完善自己的主张,以期在刑法学的道路上不断前进。

发表评论
评论内容:
* 请遵守国家法律。
按地区找律师
在线咨询专家律师
1.
黄钊律师
13973176322
2.施新沛律师
15307431311
3.蒋小英律师
13707462241
4.朱代鑫律师
13627381083
5.文永军律师
13387321822
6.黄亚青律师
13627356056
7.刘辉律师
15111011656
8.曾洁淼律师
15211160873
9.黄敏律师
13787782456
10.廖建伟律师
15096073217
11.黄良志律师
15575175673
12.周岚律师
15308480214
13.熊盛君律师
18673173984
14.纪道生律师
13874652128
15.旷良勇律师
14305201410
16.阳晶晶律师
18569035511
17.姜华律师
15897497058
18.杨开文律师
13786639729
19.刘建铭律师
18873661234
20.王鼎钧律师
15507315655
21.赵加兵团队律师
13973338158
典法网推荐律师
1.王春雷律师
15852033733
2.吴晓凡律师
13675510159
3.张凤海律师
15823459390
4.徐云志律师
13280895691
5.刘山陵律师
13791340496
6.要鸿志律师
13831293930
7.郑贴侨律师
18907390038
8.欧阳爱香律师
18907390035
9.王殿明律师
13522031386
10.阮少顺律师
13762870508
用户帮助
咨询用户指南
发布咨询帮助
何为案件全包
选择对口律师
咨询注意事项
发布咨询须知

案件委托帮助
收费咨询的不同
律师用户指南
回复咨询帮助
案件接洽帮助
案件接洽帮助
网站商联系方式
热线:13307315507
QQ:448552909@qq.com
邮箱:448552909@qq.com
点击用QQ跟我们联系
添加我们的微信
我给们发电子邮件
友情链接

关于我们|网站地图|律师服务|商务合作|法律声明|挑错或提问题|客户中心|诚征英才|欢迎合作|版权声明

湘ICP备17013891号-1

技术/客服:TEL:13307315507  Email:448552909@qq.com  QQ:448552909  ICP备案号:17013891号-1
免责声明:会员介绍、成功案例等信息,由会员自行提供,内容的真实性、准确性由其本人负责。典法网对此不承担任何责任。
友情提醒:鉴于注册律师数目巨大,律师变换比较频繁,建议委托前核实律师身份。核实身份的方法如下,1、咨询司法局公律处。2、到律师事务所核实。3、可以委托本网核实。