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龙宗智教授: 司法的逻辑
人气: 发布日期:2018/8/9 10:15:56

 

在近期党政法体制性整合的政策趋向之下,司法权的独立行使及司法逻辑的有效展开面临新的问题。体制整合系国之大计,须得慎重谋划。国家与社会的治理,是一种多种因素交织并发挥作用的复杂过程。司法建设的关键,在于国家治理结构与方式的重大改革,从而为司法逻辑在国家治理中的推演创造必要的条件。

 

目录

 

一、“三方结构”与司法功能

二、避免偏私与司法中立

三、听取申辩与“相对制度”

四、“司法专业主义”

五、结语:社会逻辑与司法逻辑

 

本文系《中国法律评论》2018年第3期卷首语(第16页)。原文6300余字,为阅读方便,略去脚注,如需引用,请购刊参阅原文。

 

改革开放四十年,也是司法改革的四十年,由此实现的司法进步,集中体现于对司法规律的尊重,从而使司法运行显现出应有的逻辑。

 

不过,即使对司法应遵循其规律已形成一定共识,但由于主客观原因及条件限制,一些非理性因素仍然顽强地发挥其作用,依循规律的司法运行仍然需作长期努力。因此,纪念改革开放四十周年,站在历史与现实的交接点上展望司法的未来,仍需再提司法的逻辑。

 

“三方结构”与司法功能

 

对人类社会发展史稍作考察,就会发现一个普遍的现象:常态社会的纠纷,在当事人自身难以解决的情况下,是在争议的双方之间设置一个中立的裁决者并赋予其权威。

 

在初民的社会,裁决者是部落长老、族长等族群中的德高望重者。而当社会向前发展,纠纷解决被纳人专门管道,就产生了法院。

 

法学家夏皮罗(Martin Shapiro)称:

 

“对于各种不同的文化而言,无论何时,当两个人之间发生了靠他们自己无法解决的争议时,根据常识的一个解决方法是召集第三方以帮助达成一个解决方案。这一简单的三方结构的社会发明在时间和空间上都如此地普遍地存在着,以至于我们发现几乎没有一个社会不使用它,不同地方的法院由于这个三方结构对于普通人想法的巨大吸引力而获得了基本的政治合法性。

 

简而言之,为了达到争议解决的目的的三方结构是法院的基本社会逻辑,这一逻辑如此令人信服以至于法院已经成为了一个普遍的政治现象。

 

以原、被告和裁决者组合而成的“三方结构”,其功能是以“对抗与判定”的方式解决当事人之间的争讼。

 

这是“法院工作的焦点和正当理由”。

 

不过,司法并非解决纠纷的唯一手段。除“类司法”的纠纷仲裁外,纠纷解决也是一种政府管理功能,而且政府强大的资源调配能力足以支持其一线操作。只有因行政不能、行政不宜或对行政不服时,纠纷才应诉诸司法,将法院作为最终的救济手段。

 

从理论上分析,常态社会中共同体内部一切社会冲突,在其末端均可诉诸司法判断和裁决。只需通过一个管道,即社会问题个案化及政治问题技术化的处理机制。“将道德上和政治上的争端转化为一个纯粹技术性的管理问题,正是现代法律机制的重要功能之一。”

 

例如,对偏离主流文化的某一亚文化群体的行为管制,可以经由个案诉讼确立管制规则;国家领导人的产生,如发生争议,亦可以因选举程序问题诉诸司法裁决。

 

不过,这种机制的建立与适用是有条件的,它取决于该社会的治理结构以及对司法可适用性的考量。我国的司法改革,将立案审查制改为立案登记制,适应了将案件化的社会纠纷尽数纳人司法解决的社会治理需要,有利于公民和组织权利的保障并促进社会结构的稳定。

 

但在社会治理构造尚未发生适应性转变的情况下,法院的政治、社会功能及其资源调配能力十分有限,因此,立案登记制在行进中难免遇到障碍,甚至部分难以推进。由此可见,司法逻辑的运行须有社会条件,社会的改革也许更重于司法改革本身。

 

避免偏私与司法中立

 

前述“三方结构”,也塑造了司法运行的基本原则和法理,亦即正当程序的法律原则。其中的核心要素有两点,即避免偏私和听取意见。所谓“避免偏私”,是在区别当事人和法官的基础上,要求“任何人不能充当自己案件的法官”,即禁止“自任法官”。

 

“三方结构”,以裁决者的独立性、中立性,包括与纠纷利益无涉,以及与当事人任何一方无特殊关系为前提。否则司法构造即被扭曲,丧失程序公正,实体公正亦无从实现。此项原则贯彻于司法,首先必须将法官与当事人分开,以保持司法客观中立。

 

为此,须从体制与制度上防止司法外力量的不当干涉。

 

近年来推行“人财物省级统管”,以及设置跨行政区划司法机构的改革,正是一种初步尝试,以保障司法权的独立行使,防止利益关联方在实质上成为“自己案件的法官”。

 

禁止“自任法官”原则贯彻于刑事诉讼中,则需确认“控、审分离”。法院不能审判未经起诉的被告和未经起诉的犯罪,否则即为自任原告,自诉自审,角色混同。而且裁判的中立性与独立性,也不允许其“配合”任何一方,无论是配合代表国家相关职能的控诉方,还是配合其相对方当事人。

 

通常情况下,因为职能和体制上的关联性,这种“配合”主要是发生于国家关联机关之间,如公、检、法三机关,法院不会和律师讲配合。然而,这种“配合”将丧失司法的中立与独立性,亦使裁判者与当事人的角色及功能相混同。因此,对于我国宪法、刑事诉讼法、监察法中有关“互相配合、互相制约”的原则,需要反思。

 

禁止“自任法官”原则,必然导出另一项法理一“以审判为中心”,即当事人只能提出诉讼请求及支持依据,无权代替法院做出判断和裁决。而在三方组合的诉讼构造中,法官居于其间,踞于其上,因此,“司法至上”或“审判中心”,亦为必然。

 

而如违背这一原则,不以审判为中心,而以当事人活动为中心,如在刑事司法中实际推行“侦查中心”或类似制度,即由案件事实调查结论及其支持体系发挥对诉讼的决定性作用,法院即沦为侦调机构办理定罪手续的工具,后者就在实质上成为“自己案件的法官”。

 

此外,当事人亦不应充当自己案件的“程序法官”。程序保障实体,且有独立价值,亦含实体利益,如诉讼中的人身强制将妨碍公民自由权。因此,案件中重大程序问题亦应由法院裁决。刑事案件中的人身强制,如系临时羁押,强调效率与必要性,可由办案机关便宜行事;而长期羁押,无论称逮捕或留置,则均应经过司法审查。如由侦调机关自行决定,仍属重大程序问题一自任法官,显然不符合权力控制原则。

 

目前公安机关侦查案件由检察机关批捕,形成羁押权外部制约,但因检方控诉角色,仅系“准司法审查”,亦不能最终避免“自任法官”之嫌。不过,羁押批准权移交法院涉及一系列制度安排,目前不必仓促行事。

 

至于近期热议的“捕诉合一”,不过使批捕与控诉的角色混同问题更为明显。但就积极方面,有利于提高效率,强化指导监督,而且并不一定因此而减损当事人权利。因此,也许由“外部性”看,弊大于利,而由“内部性”言,则可能相反。

 

慎重权衡利弊,决策者可择而行之。

 

禁止“自任法官”原则,在程序法上的直接体现是案件分配与管辖制度。包括司法官回避制度,以及涉及有利益冲突的关联机构回避的移送管辖和指定管辖制度。但在执行回避制度之时,也应注意贯彻“法定法院”及“法定法官”原则。法院应当按法定管辖制度行使管辖权;承审法官应当随机产生。

 

因个案而指定管辖法院和承审法官,须有正当理由,而且允许当事人抗辩。否则,将为决定者人为影响诉讼进程和结果创造条件,使其成为贯彻其意志的工具。可以说,这也正是当前部分“指定管辖”“指定承办”案件的弊端。

 

听取申辩与“相对制度”

 

基于“三方结构”而产生的正当程序要求,另一基点是裁决者需听取相关各方的意见,尤其是听取受指控者的申辩。根据判例解释,听取申辩的正当程序原则具有三个特征:

 

第一,当事人有权向不偏听偏信的法庭陈述案情;

第二,有权知道被指控的事由(事实和理由);

第三,有权对控告进行辩解。

 

裁决前听取相关各方意见,既为查明事实正确裁断的技术要求,又是一种当事人权利保障制度。前者即因“兼听则明,偏信则暗”,能够在“人情法理”的范围内尽量摆脱偏私与偏见。同时,它也是防止裁决者超越当事人主张,代行当事人职能,做出专断和突袭裁决的一种技术装置。

 

在这一点上,听取意见与禁止当事人自任法官的防止偏私原则衔接起来。听取申辩的另一重意义是权利保障。因为此种倾听体现了对当事人程序主体性的尊重,同时也能促使裁决者关注当事人利益,考虑当事人意见。

 

听取申辩原则的意义,突出体现于行政诉讼与刑事诉讼中。因行政程序强调行政行为的合目的性及行政效率,因此在行政处置中可能忽略当事人的意见。我国行政诉讼裁判,迄今已有一批案例直接引用正当程序原则作为裁判依据。以具有共识性的基本学理作为裁判依据,是中国裁判学理体系的进步。

 

而此种做法,并非因缘于学者鼓吹,而是基于现实需要。

 

一是因为针对特定行政行为所作评价,法定原则或合法性原则不足以支持裁判依据,因此需援引基本法理,并将其视为法律原则而作为裁判根据。

 

二是因为虽有法律规范可作裁判准绳,但不足以解释法律评价的正当性与合理性,因此需以程序原则支持裁判说理。在我国,行政体制十分强大,对社会实施行政控制的传统源远流长,此种背景之下,以听取申辩等正当程序原则对行政权进行司法规训,具有积极意义,且需进一步发展。

 

听取申辩原则在刑事诉讼中的体现,是确认和保障犯罪嫌疑人及被告人的辩护权。辩护权设置的基础法理可以表述为一种“相对制度”。

 

法哲学家朗· L.富勒(Fuller)称:“‘相对制度’涉及某种裁判上的哲学,道出了法庭内审判案件所应采取的关于进行方式的观念。”所谓相对制度,是指无论何种主张与意见如何正当有理,也不具有“话语霸权”,而应允许另一方面的意见存在,允许对指控的申辩,从而形成意见的“对应性”或“相对性”。

 

富勒说,相对申辩似乎是唯一有效的对策,借以抵御人们借熟知事物对并未完全清楚的事物作过分轻率结论的人性之自然倾向。它将案件“置于正反两方意见之间悬而未决”,直到主事者“可以探索它的一切特性和微妙差别”。

 

保障辩护权,首先是保障当事人的申辩权。近期讨论的刑事诉讼法修改草案,提出对贪污贿赂等职务犯罪逃匿者进行缺席审判的法规范。然而,嫌疑人、被告人不在案,其申辩权不能行使。即使有辩护律师,因信息不对称,亦难以对指控进行有效抗辩,程序正当性因此受到严重影响,而且裁判生效后很难救济。正是由于此项制度的正当性受到非议,亦可能妨碍其他国家提供对打击腐败的司法协助。

 

鉴于此项制度采纳似已成定局,笔者建议对适用范围、条件做出限制,以缓解程序公正与诉讼效率的冲突。如将缺席审判作为最后手段,只有当潜逃一定时间且不能追回时,才适用此程序,避免“一跑就审”。再如将缺席审判限于重大职务犯罪案件,如可能判处十年以上有期徒刑的案件。

 

中国司法改革推动的司法进步,使律师辩护的必要性基本成为社会共识。尤其是近年来国家推动冤假错案的防治,司法公正的保障,使律师已被称为法院的“同盟军”及法律共同体“重要一员”。改革开放以来,刑事诉讼法由制定到修改的历史,实际上就是刑事辩护权不断扩大的历史。律师辩护的全覆盖,业已提上国家的议事日程。

 

然而,由于“相对制度”以及听取申辩原则尚未成为普遍的社会机制,反对其观点但尊重其发表权的宽容主义尚未成为普遍的社会原则,此种情况下,律师辩护制度的发展难免出现障碍。

 

为此,在国家法治推进时,应注意克服律师制度发展中的障碍,尤其注意在一些特别强调犯罪惩治的特殊领域(如“反腐”)、特殊时段(如“打黑”专项行动),坚持程序公正底线,保持国家行为的逻辑一致性。

 

“司法专业主义”

 

“三方结构”所应对的纠纷,有不同的类型,有简单而易于判断的,也有复杂而难以裁决的。尤其在现代社会高度专业化和技术化发展,社会关系日趋纷繁复杂的情况下,司法须有充分的能力,对复杂的纠纷做出判断,对交错的利益进行衡平。

 

这就要求司法在保持其民主性基质的情况下,发展司法的职业化与专业化,推进“司法专业主义”。

 

“司法专业主义”,要求司法人员以专业的精神、技术与标准,遵循专业伦理,实现司法的公正和效率。司法专业主义的直接体现是“技术司法”。所谓“技术司法”,要求司法体系能够发展出合理有效的事实认定技术与法律解释及适用技术,而且司法人员能够有效地运用这些技术。

 

“技术司法”最突出的价值是通过回溯思维,发现案件事实真相。由此而产生以经验法则为基础,以心证形成为对象,且对证据思维进行法律规制的证据学。而随社会发展,将各种现代科学技术作为发现和形成证据,分析及审查证据的手段,又发展出分化且整合的证据科学,乃至今天“大数据”和人工智能的应用,也更为充分地体现了司法的技术面。

 

“责任伦理”是司法专业主义的必然要求和重要构成。责任伦理要求司法主体,以尊重司法的客观性及法治原则为基石,体现“审理者裁判,裁判者负责”的审判逻辑与责任担当。

 

可见它一方面要求司法人员公正无私,客观崇法,尊重人权,具备崇高的司法伦理;另一方面,确认审理与裁判的统一性,权力与责任的一致性,强调司法者的责任承担,从而为“司法责任制”奠定基础。

 

“司法专业主义”的基础是司法职业化及其保障。职业化是为了保证司法官的适格性,而构建精英化的司法官群体。因此对司法人员进行分类管理,实行司法员额制度是不可缺少的制度环节。与之相适应,需对司法官提供制度保障,包括能够维系其尊崇的必要精神与物质待遇,保障其地位和独立性的任职制度与惩戒制度,等等。

 

近年来以司法责任制为核心的司法改革,从技术面可以看作“司法专业主义”的一种推演。这次改革的特征是在体制、机制层面有所推进,亦可认为是努力推演“司法的逻辑”。然而,亦因如此,障碍较大,且认识不一。如有的学者提出批评,认为不切实际,等等。

 

笔者实务出身,历来认为中国司法不可能消除行政化因素,目前的改革,也只能是“相对合理”。但过去那种司法行政化极端发展,使法院不像法院、法官不像法官的状况确需改革,对此项改革的方法、步骤可以反思(如笔者曾检讨员额制步伐太快加剧矛盾、配套措置跟进不足而妨碍效果等),但改革必要性不应质疑,在当前背景下甚至可以评价为“难能可贵”。

 

因此,需循此方向继续推进,并重视“综合配套改革”,以获得并维系司法的基本理性。

 

结语:社会逻辑与司法逻辑

 

以上分析的“司法逻辑”,包括三方结构基础上的角色分离及裁判的独立性与中立性,听取申辩所体现的理性、多元及宽容主义,司法专业主义的技术要求、责任伦理及职业化构建,正是中国改革开放以来司法改革的重要内容。

 

这种改革的意义,也许正是在于使司法在社会治理体系中真正成为一种特殊的专业领域和治理方式,从而摆脱社会治理手段同质化的局限,促进社会治理体系的现代化。

 

重提共识,除了具有纪念意义,更因着眼现实与未来。中国传统的社会治理,权力集中且专业化分工不足,行政与司法合一且裹挟司法,其社会逻辑体现为一种以“上命下从”为特征的行政逻辑,即存在行政逻辑泛化的普遍现象。

 

在此种传统之中,实现治理方式和手段的必要区分并发展专业技术与伦理,不免步履艰难。认真审视,虽然通过司法改革我们实现了一定的体制、机制与制度进步,但司法逻辑与行政逻辑纠缠不清的问题并未获得较为彻底的解决。

 

而在近期党政法体制性整合的政策趋向之下,司法权的独立行使及司法逻辑的有效展开面临新的问题。体制整合系国之大计,须得慎重谋划。国家与社会的治理,是一种多种因素交织并发挥作用的复杂过程。司法建设的关键,在于国家治理结构与方式的重大改革,从而为司法逻辑在国家治理中的推演创造必要的条件。

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