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浅论鉴定费在诉讼中的法律定位
人气: 发布日期:2018/8/9 10:21:51

近日,我在对北京地区的医疗损害责任纠纷案件的统计中,发现对于鉴定费用的分担,有的法院写在判项中,有的法院则写在案件受理费中,甚至同一法院的不同法官也会有不同的写法,并没有规律可循,实际上这表现的是法官对于这项费用的性质有不同的认识,究其根源是对鉴定意见在诉讼中地位的不明确,本文就此做简要的分析,一家之言,仅供参考。

 

注:医疗损害纠纷案件必定委托鉴定,再根据侵权责任分担鉴定费用,由法官根据责任比例确定分担费用的方案。

 

 

从被告住所地可以看出,上面的两个判决是同一法院作出的,集中体现出法院对该问题认识的模糊。分别出自(2015)平民初字第03933号与(2015)平民初字第08706号判决书。

 

对于鉴定费用应该体现在判决书的哪个位置的问题,本来是无关紧要的,并不会直接影响到当事双方的权利义务(个别情况本文最后讨论),但是这样的表现反映的是鉴定主体间合同关系的确立。

 

在我国诉讼中鉴定委托的主体应该是谁,我在《对鉴定结论不满,能否起诉鉴定机构》一文中进行过分析,结合司法实践中,出现的数起当事人因不满鉴定结论起诉鉴定机构的案件,此类案件一律因原被告(被鉴定人和鉴定机构)之间没有建立合同关系,以原告主体不适格为由,驳回了诉讼请求。可见对于这个问题学界和实务界是有共同的认识,即诉讼中委托鉴定的主体是人民法院,即使鉴定费用是由当事人一方预付,双方当事人对鉴定机构的选择仅能依法提出回避申请,再无其他选择权,在确定鉴定机构的过程中法院具有绝对控制权。

 

这种模式无可厚非,在大陆法系体系中,鉴定机构的任务是通过专门的知识帮助法官对特定问题进行鉴别和判断,同样在我国法律体系中,鉴定机构的地位是中立的,与涉诉的任何一方都没有雇佣和合同关系,这才能保证司法的公证和中立属性。民事诉讼法对此做如此规定:当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。注意此处用词,当事人是申请人,法院才是指定者。

 

与之相反在英美法系国家,以美国为例,联邦证据法中并无鉴定机构这一组织的规定,法院也不会建立鉴定库和专家库,任由双方选定专家证人出庭进行陈述和质证,法庭仅听取和选择是否采纳其意见,交叉质询可以针对对方的资历、经验、陈述内容乃至于人品等方面进行攻击,以此种形式审查专家是否适格,其论断是否值得采纳。在这种模式中,本方雇佣的专家应当对本方负责,陈述符合本方利益的论断,反而与法官没有任何直接关系。

 

回到本文讨论的问题,虽然鉴定的费用是当事人先行垫付,既然鉴定是由法院为主体委托,这部分费用就应当作为诉讼费用的一部分,以程序性支出为由列支在案件受理费项下,作为程序性支出。

 

但是为什么会出现将鉴定费用当做物质损失,列在判项中的情况呢?我认为其理由在于法官对委托鉴定这一诉讼行为的理解,法官将垫付鉴定费的行为理解为委托鉴定。

 

按照上文的论断,鉴定委托的主体的人民法院,合同关系是法院与鉴定机构建立的,这是一个双务合同,鉴定机构的义务是通过专门知识帮助法官对特定问题进行解释和论断,而相对方人民法院的义务是付费,注意这一点,即鉴定费是应当由法院先行垫付的,因为鉴定机构是为法院服务的,如果这笔钱名义上是当事人一方出的,鉴定机构就失去了其中立地位,这一点非常重要。只是在实务操作中,法院没有这项开支,也不可能预付大量经费去委托鉴定,所以实际上鉴定费由申请鉴定的一方当事人垫付,在判决确定的责任比例下最后由双方分担,这是一种无奈之举,但也是最符合诉讼所有参与方共同利益的选择。

 

支持上述论断的证据是,民事诉讼法第七十六条第二款:当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。在此种情形下,涉诉当事人未提出鉴定申请,法院依职权决定委托鉴定,而鉴定机构不收费是不可能开展工作的,所以法院需预付鉴定费用,在判决中一并决定分担方式,虽然这一条作为特例,经过检索目前公开的判决书并没采用第二款的先例,但未来这此种情况下,鉴定费分担方式应列明在案件受理费一栏,因为这次鉴定并没有增加任何一方当事人的负担,谈不到补偿损失。以体系解释应当推及七十六条第一款。

 

但是值得注意的一点是,对于诉前由一方当事人委托的鉴定,在诉讼中是不能作为“鉴定意见”这一证据种类出现的,仅能作为一方提交的书证在诉讼中出现,依据与上文一致,“鉴定意见”的委托主体只能是人民法院。现行法律对这样的证据并不排斥,最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十八条对其进行了限制性规定,对于在这种情况下委托鉴定并被法庭采纳作为证据使用时,其委托鉴定的费用是可以作为诉讼的必要支出,出现在判项中的。

 

最后,关于鉴定费列明在判决书的位置将影响涉诉人权利的,我目前想到的唯一一种情形是,在保险公司行使代位求偿权时,对于前一次判断侵权责任划分的判决中,如果将鉴定费用列在案件受理费相关部分,而没列在判项中,在本次代位求偿的诉讼中很大可能没法获得法院支持,在实务中大部分法院仅就判项的赔偿认可其代位求偿权,这一难题如何破解仍需要通过明确代位求偿范围进一步规范。

张永泉      国浩天津办公室律师

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