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关于“天价涉黄”操纵股票案的三点核心思考
人气: 发布日期:2018/8/25 10:51:45

 

817日,证监会公开声明“黄晓明未被列为本案违法行为的当事人”,在一定程度上为“天价涉黄”操纵股票案的媒体讨论画上了一个权威的句号。但认真关注并思考过本案的人,都会有些疑问。

 

比如,本案到底是从重处罚了,还是从轻处罚了?黄晓明是否需要上缴其“违法所得”?如果需要而黄晓明又拒绝,证监会该如何执法呢?如果不需要,难道黄晓明可以因违法行为而获利吗?相信这些问题会或多或少地困扰很多关注过此案的人。接下来,本文就尝试作以解答。

 

一、“天价”处罚到底是从重还是从轻?

本案被处以没收违法所得近9亿元,罚款近9亿元,合计近18亿元的罚没款,且处罚对象为一名自然人,可谓天价。然而《证券法》规定,对操纵证券市场行为的,应没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。因此,从证券法律规定的角度,本案处罚系证监会在法律框架下所能作出的最低倍数处罚,并未体现出证监会从严惩治证券违法行为的立场。因此,可以说本案系进行了从轻处罚。

 

但如果进一步思考,我们就会发现,对于高勇来讲本案处罚得非常严厉。因为实际上黄勇不可能一个人获得全部近9亿元的收益,该等收益需要黄勇与包括黄晓明在内的其他股票账户所有人共同分享。

 

9亿元违法所得全部认定为高勇所得,并对其进行处罚,显然是非常严厉的。由于证监会未具体公布高勇与其他人是如何进行利益划分的,我们无从知晓高勇的实际所得金额。假设高勇能够按五五分成的比例获得较高的“代客理财”收益,那么高勇的实际违法所得应为近4.5亿元。

 

那么近18亿元的罚没款,相当于被处以了违法所得3倍的罚款。如果按照二八分成的比例,则高勇获得的收益为1.8亿元,也就意味着高勇被处以了实际违法所得9倍的罚款(已大大超出《证券法》规定的罚款倍数上限)。从这个角度来看,证监会对高勇的处罚可谓非常严厉。

 

二、黄晓明该不该上缴“违法所得”?

黄晓明在本案中并不属于违法行为人,因此其无需承担任何法律责任。然而,黄晓明在本案中如果获得了相应收益,那么该等收益是否属于违法所得?黄晓明作为该部分收益的实际控制人,是否有义务将其上缴国库呢?

 

“任何人不得因违法行为而获利”的自然法理角度,黄晓明需要将其所获收益全部上缴国库。该等收益虽然在黄晓明控制之下,但因其来源于违法行为,不具备合法性,应属于黄晓明的不当得利,故不应继续所有。

 

从有利于资本市场良性发展的角度,黄晓明应当将其所获收益上缴国库。正如通常所理解的,通过内幕交易、操纵证券市场的违法方式,往往能获得超出合法方式的超额投资收益。如果黄晓明不需要交出相应“违法所得”,就会促使越来越多的资金寻求违法投资的途径去获得超额收益。

 

因为,即便被查获,只要做好法律风险隔离,作为不实际参与、不具体知情的投资理财人也可以继续获得“违法所得”。

 

从《行政处罚法》规定的角度,黄晓明无需将其所获收益上缴国库。我国《行政处罚法》将“没收违法所得”列为一种行政处罚措施。也就意味着,没收违法所得只能针对作出违法行为的主体作出,该违法行为主体也就是行政处罚相对人。本案的行政处罚相对人系高勇,不包括黄晓明,也就意味着黄晓明没有法律义务上缴“违法所得”。

 

同时,我国《行政处罚法》未建立“第三人制度”,也就不可能在《行政处罚决定书》中对非违法行为人的主体作出履行行政责任的决定,因此黄晓明也无法被列为第三人要求其上缴所获收益。

 

三、证监会在本案执法中的法律困局

行文至此,您会发现,我国的行政处罚法律体系出现了一个漏洞,该漏洞进一步导致证监会在面对本案时无法追缴已经被划分至涉案股票账户所有人的那部分“违法所得”,从而违背了自然法理和资本市场良性发展的初衷,造成了法理基础上的困局。

 

更进一步,为解决执法的严肃性和完整性,证监会需要没收因违法行为而产生的全部违法所得。但全部违法所得实际上并未由违法行为人独自享有,而法律规定又只能对违法行为人作出行政处罚。故证监会只得在相应的《行政处罚决定书》中采用“准确认定违法所得金额,模糊认定违法所得主体”的方式,将“违法所得”与“违法所得主体”概括性错配。

 

体现在本案中,《行政处罚决定书》([2018]47号)的相关表述如下:“高勇的上述操纵行为,共计获利897,387,345.82元”,并未在违法事实部分明确认定该近9亿元违法所得系均由高勇所得,还是有其他主体分享了部分违法收益。因此,该种情形只针对未全部享有违法所得的违法行为人没收全部违法所得,实质上造成了对违法行为人的执法不当。

 

再进一步,假设高勇目前并不拥有巨额财富,其不具备财产实力来履行证监会的行政处罚,那么本案将陷入执行不能的困局。而原本可以轻易追缴的那部分违法所得却因处于其他非违法行为主体控制之下而不能被没收,从而使得国家损失了国库收入,使得证券监管部门损失了执法的权威。

 

作者简介:康华亮,北京市鑫诺律师事务所合伙人,专注于商事法律服务,具体业务领域包括企业风险管理、投融资、并购重组、证券、基金及商事争议解决等。

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