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企业是否可以依据末位淘汰的规章制度解雇员工
人气: 发布日期:2018/9/5 11:44:46

为促进员工高质量地完成工作,不少用人单位将末位淘汰的规则写入内部规章制度。许多企业在规章制度中规定,将根据员工的工作表现对员工定期进行排名,排名末位的员工,公司将解除劳动合同。这样的解雇方式是否符合法律规定?

 

用人单位在解雇问题上的误区

 

(一)企业是否可以创设法律规定之外的解雇理由?

 

一些用人单位认为,法律赋予了用人单位用工自主权,允许企业通过制定规章制度的方式来规范本企业的用工管理。企业将末位淘汰制写入内部制度,并按照法律规定履行民主程序,将末位淘汰制提交职工代表大会或全体员工讨论,并将规章制度公示于员工。企业为何不能依据“生效”的规章制度行使解雇的权利?

 

法律虽然允许用人单位制定规章制度行使用工自主权,但企业应当在符合法律规定的范围内制定规章制度,否则,企业的规章制度将被认定为无效。由于劳动者在劳动关系中处于相对弱势地位,中国的《劳动合同法》对于用人单位解雇劳动合同有着明确及严格的规定。在法律规定的解雇理由之外,企业不得自主创设任何解雇理由并以此与员工解除劳动关系。由于《劳动合同法》并未将员工排名末位作为解除劳动合同的法定理由,因此即使企业通过法定程序制定末位淘汰的规章制度,规定企业有权利对排名末位的员工解除劳动合同,该等规章制度也应被认定为无效。

 

(二)“排名末位”是否等于“不胜任工作”?

 

《劳动合同法》第四十条第(二)项规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。很多用人单位认为,员工在考核中排名末位即可被认定为不能胜任工作。“排名末位”是否可以与“不胜任工作”划等号?

 

答案是否定的。用人单位不能仅仅将员工在考核中排名末位作为其不能胜任工作的依据。但凡考核排名,“末位”必然存在。员工考核中居于末位等次,并不等同于“不能胜任工作”,公司应当将员工“不能胜任工作而处于末位”与“胜任工作却处于末位”区分开来。例如,公司在销售人员的岗位职责说明书中约定,要求销售人员每年完成200万以上的销售业绩。公司每季度对销售人员的业绩进行考核评比,如果所有销售人员均完成200万以上的业绩指标,对于在考核中排名末位的员工,以其排名末位而认定其不能胜任工作明显不妥。

 

法律法规对于依据末位淘汰制解除劳动合同的否认

 

由于企业对在考核中排名末位的员工解除劳动合同的行为违反了《劳动合同法》的规定,20161130日,最高人民法院发布《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》,其中第29条明确规定:“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”

 

此外,部分省市也分别出台地方性法规、政策,对依据“末位淘汰制”解雇员工予以了否认。例如:

 

1. 天津市人力资源和社会保障局、天津市高级人民法院发布的《关于加强我市劳动人事争议仲裁与诉讼衔接工作机制建设的实施意见》规定,用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的,仲裁机构和人民法院予以支持。

 

2.《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十五条规定,用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的,属违法解除行为。

 

3. 黑龙江省人力资源和社会保障厅发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见(二)》第十条规定,除《劳动合同法》第四十一条规定的情形外,用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,要求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的,应予支持。

 

4. 四川省高级人民法院民事审判第一庭发布的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第二十四条规定,企业规章制度中约定"末位淘汰""竞争上岗",用人单位以此为由解除劳动合同的,应认定为解除违法。

 

企业是否不得制定末位淘汰的制度?

 

虽然最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》以及部分地区的政策法规明确规定企业不得通过“末位淘汰”的方式与员工单方解除劳动合同,但这并不意味着对企业实行末位淘汰制的通盘否认。

 

首先,最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》主要禁止的是将“员工在考核中排名末位”等同于“员工不能胜任工作”,既而再以员工不能胜任工作为理由解除劳动合同。此处强调的是单纯依据员工排名末位而认定其不能胜任工作。但如果企业确实能够举证证明员工存在《劳动合同法》第四十条第(二)项不能胜任工作情形的,在履行培训或者调岗的程序后,企业可以与员工解除劳动关系。在证明员工不能胜任工作方面,企业不应当仅仅将员工在考核中的排名作为参考标准,应当综合员工的指标完成情况、工作表现等整体情况进行评估。结合审判实践,用人单位在以员工不胜任工作为理由单方解除劳动关系的案件中败诉率超过90%。因此,企业在解除前一定要充分做好举证工作,并严格履行培训或调岗的法定程序,否则,企业将面临败诉的结果。

 

其次,末位淘汰制作为企业的用工管理方式,可以起到督促员工工作,调动员工工作积极性的作用,因此,不应对末位淘汰制全盘否认。我们认为,只要用人单位不以员工排名末位为理由解除劳动关系,用人单位可以通过实行末位淘汰制行使用工自主权。例如,企业可以在末位淘汰的规章制度中规定,对排名末位的员工进行合理调岗,根据员工的能力及企业的需求适当调整工作任务。又如,企业可以对排名末位的员工开展技能培训,帮助员工提升专业技能,从而更好地完成业绩指标。


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