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浅析中立提供网络服务行为入罪标准——以类型化网络安全管理义务为视角
人气: 发布日期:2018/9/8 10:56:15

 

我国《刑法修正案九》新增了拒不履行信息网络安全管理义务罪,该罪规定,网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而不改正,造成严重后果的,将受到刑法惩罚。赋予网络服务提供者网络安全管理的义务无疑有利于应对传统犯罪网络化,网络犯罪常态化的挑战。但网络服务提供者作为一个顶层概念,太过笼统,且不同类型的网络服务提供者的责任存在较大差异,如不进行类型化区分和系统的整理,不利于实践中的具体操作。

 

一、中立行为入罪的理论争议

 

201617日北京市海淀区法院开庭审理被告单位深圳市快播科技有限公司,被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案。公安部通报显示,2012 年年底以来,犯罪嫌疑人王欣组织吴某、牛某、张某、刘某等人利用其公司研发的快播软件,通过在全国多地布建服务器、碎片化存储、远端维护管理、实现视频共享和绑定阅读等方式,在互联网上大量传播淫秽视频及侵权盗版作品,并通过收取会员费和广告费等牟利,经营额达数亿元,非法获利数额巨大。该案的审理过程更是受到了媒体和大众的广泛关注。车浩教授认为,以不作为的传播淫秽物品牟利罪定罪并不完美,适用刑法第 286 条之一也就是刑法修正案九第 28 条“拒不履行信息网络安全管理义务罪”来认定快播公司的行为,或许才是最佳选择。但无论以何罪名定罪,都离不开一个焦点问题,那就是中立行为在何种程度下可以入罪。

 

在学界,主要存在两种学说。即,全面可罚说和限制可罚说。

 

全面可罚说认为中立帮助行为人只要符合通说关于帮助犯的认定标准,即客观上促进了正犯犯罪行为并且主观上至少具有间接故意的情形,那么就应作为帮助犯被处罚。这种观点过于激进,如果以此为标准,极容易过分限制日常生活中的正常交易行为,使得交易成本和风险增加。因此,对于这种不加限制的观点,并无多少学者支持。

 

主张对中立行为的处罚进行限制的限制可罚说的支持者较多,该说内部又存在三种学说,分别是:主观说、客观说和折衷说。

 

主观说,认为应该根据行为者的主观态度来确定是否成立帮助犯,即行为人主观上有“明知”或者“应当知道”便需承担刑事责任。主观说过于强调行为人的主观态度对认定犯罪的重要性,使处罚的重点变为了行为人的主观思想而不是行为。这也是被其他学者所诟病的地方。

 

客观说,与主观说从主观方面来对行为的可罚性进行判断不同,客观说侧重于对行为者的客观行为进行分析,从客观构成要件考虑是否应当成立帮助犯。客观说按照不同标准又可以分为社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、客观归责论等。社会相当性说以社会相当性理论为基础,认为一个行为如果对正犯起到了帮助作用,但是该行为仍然是符合社会活动准则的,那么即使该行为对法益造成了一定的侵害,也不具有构成要件的符合性。职业的相当性说是在社会相当性说的基础上提出来的,该说结合中立帮助行为所涉及的各个职业领域,对社会相当性的判断标准进行了具体化和精确化的加工。利益衡量说认为应基于立法论的考量从利益衡量角度对帮助犯的客观要件进行限制解释,从而对中立帮助行为的可罚性加以限制。客观归责说主张从客观归属的角度判断由中立行为所进行的帮助行为的可罚性,当不被允许的风险在构成要件的范围内被现实化的中立帮助行为升高了不被法律所允许的风险从而对正犯的实行行为起到了不可替换的作用时,我们可以对该帮助行为进行客观归责。

 

折衷说,主张对中立行为的可罚性进行限制时应当考虑主、客观两个方面的因素。是一种综合性的观点。

 

从上述主要学说的争论可以看出,刑法理论在中立的帮助行为的问题上,观点林林总总,但是都有一个共同的努力方向,那就是在为这种中立行为的入罪化,寻找一个适当的标准。而网络服务提供者大多是互联网世界中中立行为的实施者,自然也有因为中立行为而入罪的可能性,即网络服务提供者在实施中立行为时没有尽到网络安全管理的义务,则有入罪的可能。反观快播及快播高层之所以入罪,也是因为在提供技术的同时没有尽到网络安全管理的义务。

 

二、比较吸收他国的立法经验

 

网络服务提供者类型繁多,如不加以区分,进行合理的分类,只以一个上位概念来笼统概括,则不利于区分不同类型网络服务提供者的不同责任,容易以偏概全,产生不必要的混乱。

 

(一)我国的立法经验

 

“网络服务提供者”这一概念首次出现于2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中,但并未对“网络服务提供者”这一概念进行解释也未进行进一步的划分。2006年《信息网络传播保护条例》继续采用“网络服务提供者”概念且不作界定,不过其中第2023条首次对“网络服务提供者”进行了划分,包括:“提供网络自动接入服务”“提供自动传输服务”“提供自动存储服务”“提供信息存储空间”和“提供搜索或者链接服务”的网络服务提供者。这是一次巨大的进步,但不同类型的网络服务提供者的责任区别并不明显,对实践意义不大。我国《刑法》第286条之一的拒不履行网络安全管理义务罪虽然明确采用了网络服务提供者这一概念,然而究竟什么是网络服务提供者并不明确。同时,网络服务提供者这一抽象概念之下没有具体的功能类型加以支撑。

 

总之,我国法律规范对网络服务提供者的划分并不利于区分不同类型网络服务提供者的不同责任。

 

(二)德国与欧盟的立法经验

 

网络服务提供者这一概念十分宽泛,如要进行合理的定义和具体的分类并不容易,为此,德国和欧盟做出了诸多努力。

 

1997年德国联邦议院通过的《电信服务法》规定,电信服务提供者是指提供电信服务或介绍利用途径的自然人、法人或团体。《电信服务法》还区分了自己提供内容、他人提供内容两种不同情形的网络服务提供者。同时,在他人提供内容的情形中,又再次区分了通道提供和自动缓存的两种情形。2000年欧共体通过的《电子商务指令》规定,网络服务提供者是指提供信息社会服务的任何自然人或法人。《电子商务指令》对网络服务提供者进行了更加细致的划分,区分了纯粹传输服务、缓存服务和宿主服务这三种不同类型的网络服务提供形式。2007年德国通过的《电信媒体法》基本承袭了《电信服务法》和《电子商务指令》的内容。在该法中,立法者明确区分了四种类型的网络服务提供者,即,内容服务提供者、信息传输服务提供者或通道服务提供者、临时性、自动性缓存服务提供者和存储服务提供者。

 

德国学者乌尔里希·齐白认为:“当评价网络服务提供者的责任时,任何法律探讨都必须首先对服务提供者行为的技术可能性进行分析。当考虑控制的可能性时,技术性的分析表明网络基础设施的责任人必须根据其功能进行类型化。”即,区分网络服务提供者应当以其提供的网络服务功能为主要标准。这一标准也体现在了上述德国、欧盟的立法实践中。从纯粹的传输服务、接入服务提供者,到缓存服务提供者、宿主服务提供者,再到内容提供者,其承担的责任逐渐提升,相应的免责条件越来越严格。这种体系化的责任规定,正是建立在不同网络服务提供者所实现的不同技术性功能区分之上的,这使得不同的网络服务提供者能够承担真正与其自身行为性质相符合的责任。

 

三、解决方式:网络服务提供者义务的类型化

 

如上所述,网络服务提供者的类型化要以其提供的网络服务功能为主要标准,提供的功能不同,承担的网络安全管理义务也必然存在差异。为此,结合中外立法经验,在此将网络服务提供者分为四类,并逐一阐述其中的责任差异。

 

网络内容服务提供者(ICP),即向广大用户综合提供互联网信息业务和增值业务的电信运营商。该服务提供者能够对其制作、上传的信息网络进行事实控制,自然有义务保证其提供的信息内容的合法合规,防止侵权、违法的信息通过自己提供的网络平台进行传播。如果未尽网络安全管理义务,则可能成立拒不履行网络安全管理义务罪、侵犯著作权罪、传播淫秽物品(牟利)罪等犯罪。

 

代理缓存服务提供者和存储服务提供者,即通过其服务器或者云存储等方式,为他人提供信息数据存储服务的网络服务提供者。该服务提供者能够对服务器或者云存储的空间进行物理或者远程的事实控制,在知晓存储空间存在不法的信息数据后,完全有能力进行删除或者封堵存储通道。因此,网络存储服务提供者对存储的信息数据具有安全管理义务。但考虑到存储的数据信息(特别是云存储)十分庞大,对网络存储服务提供者应当适用“避风港”规则。不仅如此,我国《刑法》第286条之一亦规定,只有在监管部门责令采取改正措施后拒不改正的,才追究刑事责任。

 

网络接入服务提供者(IAP),即提供网络服务的接入通道或者提供信息传输服务的网络服务提供者。由于网络上传输的信息的海量、信息数据的普遍加密等因素,想要及时的通过网络接入通道来控制各类信息是根本不可能。而且,单纯提供接入通道和信息传输通道的网络服务提供者在技术上也不可能做到完全的过滤和控制。这使得就算监管部门发现了不法信息,并通知了网络接入服务提供者,其也无能为力,除非停止营业。可见,只要网络接入服务提供者提供的仅仅是存粹的通道服务和存粹的传输服务,对于互联网上第三方传播不法信息的行为,就没有义务去阻止。但如果其提供的不是存粹的信息传输服务,而同时可以对信息和接收人进行选择和加工,那么其依然具有网络安全管理义务。

 

搜索引擎服务提供者,即自动从因特网搜集信息,经过一定整理以后,提供给用户进行查询的系统的提供者。搜索引擎服务提供者亦不太可能对互联网上的不法信息进行完全的控制,因此,只要在接到监管部门通知的情况下及时删除就可以避免承担责任。但随着科学技术的进步,搜索引擎的功能也日益改进,搜索引擎服务提供者也应当承担更多的责任。但是根据现行《刑法》的规定,仍然必须在满足“经责令采取改正措施而拒不改正”的情况下,才可能承担刑事责任。

 

 

“打开窗户,总会飞进来苍蝇,但人们还是要打开窗户;吃饭有时候会噎住,但人们不会因噎废食。凡事都有代价,不能因为付出一些代价,就看不到这个代价可能换来的巨大收益。”正是因为如此,在给网络服务提供者设定网络安全管理义务的同时,必须对网络服务提供者进行合理的分类,以确立不同程度的责任。

 

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