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挪用公物进行抵押并使用抵押借款的行为如何定性?
人气: 发布日期:2018/9/10 15:42:57

前言

行为人将公司的财物用作借款的抵押,且该抵押的借款并未上交公司,而是留作自用,这一行为应如何认定?

 

案情简介

20162月,被告人虞某应聘到丽水市佳鸿汽车销售服务有限公司担任区域经理,负责二级经销商的拓展合作以及各网点的车辆调配工作。201611月至20173月期间,被告人虞某向二级经销商收取展车保证金人民币65000元,未上交公司归自己使用。20174月到716日期间,被告人虞某向二级经销商收取购车定金人民币6000元,未上交公司归自己使用。20171月,被告人虞某将公司未出售的2台新车以人民币20000元的价格私自抵押给缙云县鑫运汽车有限公司,20172月,被告人虞某又将公司未出售的2台新车以人民币30000元的价格抵押给缙云县俪月二手车行,以上抵押车辆所得的50000元未上交公司归自己使用。被告人虞某被公司发现后,于2017114日至122日共归还公司人民币52000元,其他款项至今未归还。

 

争议焦点

一、被告人虞某将本公司的新车私自抵押给他人,所得的借款归个人使用的行为是否构成挪用资金罪。

二、被告人虞某的几个挪用行为的数额单独来看没有达到追诉标准,能否合并计算?

 

笔者观点

笔者认为,虞某擅自将公司的车辆当作借款的抵押物,并将该借款收作个人使用的行为虽然不合符挪用资金罪的一般行为表现形式,但本质上仍然属于擅自挪用资金的行为,由于其侵害的是同一受害人,故可将其三个挪用资金的数额合并计算,虞某成立挪用资金罪。

案例中虞某一共实施了三个行为:1201611月至20173月期间,虞某向二级经销商收取展车保证金人民币65000元,未上交公司归自己使用;220174月到716日期间,虞某向二级经销商收取购车定金人民币6000元,未上交公司归自己使用;320171月和2月,虞某分别将公司未出售的4台新车以人民币20000元和30000元的价格私自抵押给缙云县鑫运汽车有限公司和缙云县俪月二手车行,以上抵押车辆所得的50000元未上交公司归自己使用。

 

挪用资金罪概述

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百七十二条:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动,或者进行非法活动的。

客体要件。挪用资金罪侵犯的是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权。

主体要件。公司、企业或者其他单位的非国家工作人员。

客观要件。行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动,或者进行非法活动。

数额要件。本罪中“进行非法活动的”要求数额6万元以上;“虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的”要求数额10万元以上;“数额较大、超过三个月未归还的”,要求数额较大10万元以上。

 

行为分析

虞某的前两个行为符合挪用资金罪的部分构成要件,但由于数额尚未达到定罪标准,故不能单独成立挪用资金罪。虞某作为公司的区域经理,属于非国家工作人员,具有主体身份。虞某负责二级经销商的拓展合作以及各网点的车辆调配工作,在与二级经销商的合作中的资金,虞某均有权收取。在201611月至2017716日其分别向二级经销商收取展车定金人民币65000元、购车定金6000元,虞某利用自己的职务之便将该两笔本应上交公司的资金截留自用,在被公司发现后,虞某于2017114日至122日共向公司归还人民币52000元,虞某有归还资金的行为,可见其对该两笔资金并非持非法占有的目的,因此其并不构成职务侵占罪。由于虞某并未将该两笔资金用于营利活动和非法活动,因此成立挪用资金罪要求挪用资金超过三个月未归还且数额较大,虞某挪用资金的行为发生在201611月至2017716日之间,其归还资金的行为发生在2017114日至122日,时间已超过三个月,因此虽然其有归还行为,但该两笔资金仍然全部计入违法数额,即其违法数额为71000元,但尚未达到数额较大的程度,虞某的前两个行为属于挪用资金,但尚不能单独成立挪用资金罪。

 

争议焦点一

虞某的第三个行为属于挪用资金,符合挪用资金罪中除数额要求之外的其他要件。对挪用资金罪中的“资金”的理解,在理论界和实务界存在争议,形成了否定说、肯定说和折中说三种学说。否定说认为应严格坚持罪刑法定主义,挪用资金罪中的“资金”仅限于货币资金,不包括债权等有价证券、贵金属以及普通物品。肯定说认为“资金”是以货币、金融凭证、有价证券等形式为载体的财产,因此本币、外币、股票、债权等有价证券属于本罪中“资金”。此外贵金属及普通物品在被“资金化”之后,由于脱离了物品的表现形式,也应纳入挪用资金罪中“资金”的范畴。折中说对物被纳入“资金”范围仍持谨慎排除的态度,但肯定有价证券属于“资金”的看法。当前大多数学者还是认为,挪用以实物为表现形态的资产并不属于挪用资金的对象范畴,但也有观点认为,只要资金或者实物具有有偿性、资源稀缺性等特点,两者之间可以相互转换,无论是以货币形式的资金还是以实物为表现的产品都属于广义上的资金范畴。最高人民法院和最高人民检察院的司法解释肯定了一些情况下的物可以作为挪用资金的对象,虽然司法解释将挪用的对象限于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物,但这也表明最高人民法院和最高人民检察院认为资金和物并非是绝对对立的。

本罪中的“资金”究竟应作何解?虞某挪用的是公司的汽车,而汽车作为普通财物能否认定为“资金”呢?笔者同意肯定说的观点。新华字典中“资金”是指中国国民经济中对财产物资货币表现的通称。“资”的释义包括钱财;经营工商业的本钱和财产;供给,帮助;智慧能力;出身和经历。“金”的释义包括一种化学元素;金一类具有光泽、延展性,容易传热和导电的固体统称;钱;兵器或金属制乐器等。360百科对“资金”的解释是:1、泛指资本。 用于发展国民经济的物资或货币。2、国家、公司、社团、商行等拥有的款项或收益。据此可见,“资金”一词的内涵除了包括货币之外,还应包括具有价值的物资及可得收益。挪用资金罪的一般表现形式是挪用公司、企业或者其他单位以货币形式表现的资金,因此本罪中“资金”的含义便限缩成仅指货币,但笔者认为从挪用资金罪的保护法益及立法目的来看,“资金”的含义不应只局限于货币一词。资金是一种流动的资产,不仅包括现金、银行存款、股权等,还包括物资的价值及应收账款。

正如其他一些持肯定观点的学者所言,对挪用资金罪中“资金”的理解应从资金的流通、交换价值等本质属性进行把握,因此“资金”的外延不应局限为作为一般等价物的传统货币,还应包括有价证券和“资金化”的贵金属以及普通物品。肯定说是否随意扩大了构成犯罪范围,有违背了罪刑法定原则之嫌呢?挪用资金罪保护的法益是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,此处的“资金”包括公司、企业既有的货币资金,还应包括公司等单位通过公司的业务行为,预期可获得的货币资金,即应收账款。肯定说中属于“资金”的贵金属和普通物品,是指贵金属、普通物品已经被投入流通领域成为商品,其价值已经被以货币的方式表现出来,也就是实现了从“物”到“资金”的转换过程。若行为人仅仅是追求贵金属、普通物品的使用价值,如将公司等单位所有的贵金属用来炫耀、偷偷驾驶公司等单位的车辆等一系列行为,这类行为只追求贵金属和普通物品的使用价值,依照该物的一般使用方式供自己或他人使用,而仅追求物品的使用价值,一般不会使得该物进入流通领域,该物尚处于行为人的支配控制领域,社会危害性较小,因此将之从“挪用资金”的范畴中排除。肯定说中将“资金化”的普通财物纳入“资金”的范围虽然扩大了入罪的范围,但排除追求挪用物品的使用价值的情形正是对罪刑法定原则的坚持,肯定说对“资金”的解释属于合理扩大。案例中虞某所在的公司是汽车销售公司,公司的业务是进行汽车销售,并通过该业务将产品换成公司所有的货币资金,虞某将公司尚未售出的新车作抵押,使得公司可通过售卖该四辆车而获得的资金减少,间接侵犯了公司的资金权益。虞某并非按照该车一般的使用途径进行驾驶或者作为自己身份地位的展示,可见其追求的不是该车的使用价值,而是积极追求其价值,由于设定了抵押权,四辆车均不在虞某的完全控制之下,在虞某不归还所借的款项时,抵押权人可将该四辆车进行拍卖、变卖等,该四辆车已经处于流通的领域。虞某获得的50000元借款是其挪用的车辆的不完全价值,该价值本应属于公司所有,但虞某挪用了该价值,因此案例中的车辆应认定为“资金”,虞某挪用公司车辆变现的行为属于“挪用资金”,即虞某的第三个行为属于挪用资金行为,其违法数额为50000元。

 

争议焦点二

行为人多次实施挪用资金的行为,但每次挪用的数额都未达到定罪标准,此种情形应如何处理呢?关于挪用资金罪中犯罪数额的计算《刑法》未作规定,也没有相关的司法解释对此予以明确,最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条规定:多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。因挪用公款罪与挪用资金罪较为相似,《解释》第4条关于挪用公款罪犯罪数额的认定对挪用资金罪的数额认定有一定的参考意义。多次挪用资金不还的情形中犯罪数额的计算问题,学界多将其分为两种情形:1、多次挪用,且用途不同。2、多次挪用,且用途相同。对于第一种情形该如何处理,学界争议较大,关于第二种情形的处理,分为两派,一是主张不应将各挪用数额累计计算,二是主张参照《解释》中对挪用公款罪的数额认定规定,即将数个超过三个月的挪用资金的违法数额累计计算,目前第二种观点为大多数学者所认可。笔者亦赞同第二种观点,由于行为人数个挪用行为的用途相同,都进行营利活动或者用于非法活动或者除营利活动与非法活动之外的己用,且营利活动和己用行为都超过了三个月未归还,但是数个挪用行为中的挪用数额较小,单独观察,各行为都未达到定罪数额要求,此种情形下不能因此而认定行为人不成立犯罪,如果认定不成立犯罪,则会鼓励行为人采取“少量多次”的方式实施挪用资金的行为,这样有放任犯罪之嫌,也有鼓励犯罪之虞,笔者认为不可取。在行为人挪用资金的用途一致,且都超过三个月未归还的情形中,应参照《解释》第4条,将行为人数个挪用资金的数额相加,累计计算,若是相加后的数额达到了定罪标准,则认定行为人成立犯罪,若是相加后的数额仍未达到定罪数额,则行为人不成立犯罪。

案例中,虞某存在归还挪用的公司的资金的行为,由此可见其对挪用的资金并非是持有非法占有目的,其第三个行为中挪用的资金并未用于非法、营利活动,因此对行为发生的时间和违法数额有要求,虞某的归还行为与其实施的第三个行为之间间隔超过三个月,但数额只有50000元,第三个行为尚不能单独成立挪用资金罪。由于虞某存在三个挪用资金的行为,且挪用资金的用途一致,虽三个行为单独观之尚未达到本罪的数额要求,参照《解释》第4条,将其违法数额累加,综合判断,虞某前两个挪用行为的违法数额为71000元,第三个行为的违法数额为50000元,其挪用资金的数额累计为121000元,达到了“数额较大、超过三个月未归还的”中的数额较大的要求,因此应认定虞某成立挪用资金罪,其挪用的公司财物应全部追缴,退回被害人。

 

总结

对挪用资金罪中的“资金”应做广义理解,不应拘泥于一般表现形式,应结合行为人挪用之物是否投入流通领域作为商品,以及商品的两个基本属性来理解。案例中虞某虽然表面看起来挪用的是公司的汽车,但由于公司所从事的业务是汽车销售,虞某挪用车辆进行抵押实际上使得公司通过其业务行为可获得的车款暂时减少,虞某并不是为了使用、驾驶车辆,其实质上是追求该车的价值,即追求该车可折算的货币价款,其危害程度与一般的挪用资金行为并无差别,应认定其行为成立挪用资金,并将其与前两个行为的违法数额累积,综合认定其成立挪用资金罪。

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