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正当防卫的正当性依据
人气: 发布日期:2018/9/10 15:48:19

引言

从去年轰动一时的“于欢案”到今年全民热议的“昆山龙哥案”,无不牵扯到刑法中的正当防卫制度。对于于欢案理论界大多认为应当成立正当防卫,昆山龙哥案则直接援用了特殊防卫款项。那么这种一个公民即使杀死另外一个公民不受处罚的做法的正当性依据何在,这便是笔者接下来所要探讨的正当防卫的正当性依据。

 

观点展示

正当防卫和紧急避险都是公民行使紧急权的方式,既然谈到的是正当防卫的正当性的依据,那么肯定是有别于紧急避险的。正当防卫的正当性依据主要存在如下几种理论看法:第一种是观点可以简称为“法秩序维护说”,此种观点认为存在一种抽象的法律秩序,法律制定和适用的目的正是为了维护它的运行,正当防卫的功能也在于此;第二种观点即是以国内张明楷教授和日本山口厚教授所主张的“法益衡量说”,张教授的在书中表述为“应受保护的法益优越于不法侵害者的利益”、山口厚教授在其教科书中写道:“肯定被侵害者针对急迫不法的侵害的利益的绝对优越性”,两位教授的观点如出一辙;同时也存在第三种观点认为正当防卫的核心在于“不法侵害人利益降低”和“不法侵害”,其正当性依据也在于此。

 

观点辨析

“法秩序维护说”受到了部分理论学者的诟病,笔者也认为这种观点欠缺考虑。法秩序的主要论证途径是把国家放在首位,通过维护法秩序来维护一个国家的安稳,称为“绝对国家观”。在绝对国家观的理念之下,公民的个人价值的保护显得较为不重要,即是说法秩序的维护超越了公民个人法益和价值的保护。但是又很难找到支持这种观点的论据。因为只要承认国家有超越公民个人法益的前提条件,一旦认为国家是个人的最高义务和目的,就难免陷入牺牲个人利益来成全国家大局的桎梏,始终存在这种以小换大的危险。在当今国家和社会当中,国家及其法秩序不可能是目的,而只能是追求实现公民利益最大化的手段。而且不得不提到一点,如果说国家对个人享有最高权利,就往往意味着阻止国家法秩序受到侵犯是公民不可推卸的义务和责任,乃至没有实行正当防卫的公民可能受到法律惩戒,带有强人所难的味道。这种观点和做法均是和当今时代所不主张乃至背道而驰的。同时法秩序维护说隐含将防卫对象扩张到无辜第三人的危险。根据法秩序所主张的观点,防卫方代表的利益相对于侵害方来说具有压倒性的优势,那么势必对第三方也享有相当优越的地位。因此,难免存在此种情形,当正当防卫给无辜第三人造成损害时,也是应有之义,无须赔偿第三人的损失。这便导出一个危险的结论:只要利于国家、社会的公共利益,可以无条件牺牲个人利益。

第二种观点认为只要所保护的利益大于所侵害的利益(利益悬殊除外)即可成立正当防卫,这是典型的结果无价值的观点。笔者不是认为结果无价值有什么不妥之处,但在两位教授的观点之下均承认对未达法定年龄、不具有责任能力的人的正当防卫,这一点是笔者不为赞同的。因为一旦认为对上述人群可以进行正当防卫,那么在特定情形下也可对其采用特殊防卫权。笔者始终认为在此情境下,防卫人和不具有责任能力的侵害人的地位差距要小于正常侵害人的,防卫人难以陷入不得不杀死不具有责任能力侵害人的地步。在众多紧急权中,正当防卫是最具强势性风格的一种,它对于防卫人来说无疑是保护法益的一种有力手段,但对于侵害人而言却是一把杀伤力极大的“武器”,故作为其前提条件的“不法侵害”必须受到严格限制,而不能是任意的法益损害行为。另外基于刑事政策的考虑,对于未达法定年龄和不具有责任能力的行为人应该一定程度的宽容和保护,德日等域外国家还专门设立“少年法庭”,使其更好的回归社会。因此,笔者坚持认为对这两类人不应进行正当防卫。

 

笔者观点

第三种观点在笔者看来具有一定的可行性。不法侵害人的法益之所以在如此大的程度上被逐出了法律的庇护所,是因为它值得法律保护的程度较之所遭受侵害的法益,出现了大福度下降。主要论据有如下两种:一、侵害人在本可避免实施行为的情形下自行陷入险境;二、侵害人违反了不得侵犯他人的义务。

正如我国刑法第二十条的规定,防卫人是在面临不法侵害,为保障个人、他人、社会或者国家的利益不受损害,才有机会实施正当防卫。而这种不法侵害正是侵害人所挑起的,在防卫人实施正当防卫之前,整个事态全都掌握在侵害人手中。侵害人若想使自己免于反击行为的侵害,那么它需要做的事情其实也很简单,只需立马停止自己的行为、放弃侵害即可。这种情形下除非被害人经过有效承诺自愿放弃自身利益,否则不管被害人是否采取了充足准备,它的法益始终处于法律保护之下。倘若被害人疏于对自身利益的保护,例如自招风险,导致自己的法益与他人的法益发生冲突,前者的保护程度会低于后者,这时便很难再成立正当防卫。自陷风险还不能完全区分正当防卫与紧急避险,例如管理者并无过错,但是其饲养的动物攻击了被害人而招致了反击,此时也可以认为管理者具有预见这种事项的可能(可以说是管理者自陷风险)。这种情况下根据我国刑法规定只能进行紧急避险,于是就自陷风险这一说法无法区分紧急避险与正当防卫。那么就必须再加上“不法侵害”这一要件。

我国宪法规定了“我国公民在法律面前一律平等”,“公民在享有法律所规定的权利的同时,必须履行法律所规定的义务。”据此可以说明每个公民在平等的享有受到他人尊重的权利,也有尊重他人权利的义务。这种平衡一般是由国家利用公权力保障的(利用行政处罚、司法判决来保障公民权利与义务的平等),但在公权力无法及时介入的紧急情形下,也允许遭受侵害的公民在保卫自身法益的同时,当然也可以自行证明他所具有的平等地位,这便是刑法上的正当防卫制度。总而言之,“如果某人对自己所负有的不去侵犯他人权利领域的义务不加遵守,那么他就不能要求对方遵守不去损害该侵犯者领域的义务。”

第三种观点不仅有以上论据作为支撑,而且也能较好的弥补其余两种观点的缺陷。 由于第三种观点始终承认正当防卫制度是为了维护被害人的利益,侵害人自身利益的降低的同时被害人的利益即得到了相对的提升,两者的地位是十分悬殊的,可以说该种观点的出发点是保障被害人的利益,而不是维护所谓的法秩序。针对第二种观点,第三种观点也可以提出相关解决办法。在山口教授的《刑法总论》一书中将紧急避险分为“攻击型的紧急避险”与“防御型的紧急避险”,所谓攻击型的紧急避险就是我们通常理解意义上的,避险对象是第三人;而防御型的紧急避险的避险对象则是引起避险行为的人(自招风险除外),指向现在的危险本身的场合。防御型的紧急避险是位于正当防卫与攻击型紧急避险的中间,它可以很好的解决上述未达法定年龄和不具有责任能力的人不法侵害的问题,由于紧急避险受到“必要性”的限制,所以在援用防御型的紧急避险的时候可以避免正当防卫的强力性。在笔者看来在第三种观点下,可以恰当的援用防御型的紧急避险,未达法定年龄和不具有责任能力的人由于本身即是弱者(相对于正常侵害人来说),正当利益的下降并未如正常人之多,与被害人的地位相比较形成不了悬殊的地位,因此应当限制对其采用正当防卫,转而使用防御型的紧急避险。

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