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股权转让合同起草及审查的特殊风险防范(上)
人气: 发布日期:2018/9/18 10:20:07

作者:北京国枫律师事务所 陈志坚、王思晔、李易

 

股权转让纠纷是商事纠纷中比较普遍的一种类型。本文基于对现有法规、最高人民法院的公报案例以及最高人民法院及个别地方法院的特殊案例的收集,对律师在起草或审查股权转让合同过程中应当注意风险进行提示,并结合实务经验就相关风险的防范提出建议。

 

假设一:代持的潜在风险

(一)受让名义出资人股权,而未征得实际出资人同意,被实际出资人追偿或被主张合同无效

参考最高人民法院公报2012年第05期刊载的裁判文书“(2010)民提字第153号”《广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案》中“股权转让合同中,即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有,但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务,而没有实际导致股权所有人的权利发生变化,就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。”

 

根据《公司法解释三》第二十五条规定,名义出资人未经实际出资人同意转让股权行为的效力,参照《物权法》第一百零六条的规定(善意取得制度)处理。由此我们可以明确,在符合善意取得的三个条件时:(1)主观上的善意,主要是基于对工商登记档案的信任;(2)转让价款公允;(3)已经交付(按照法律规定应当登记的已经登记、不需要登记的已经交付),该等股权转让的合同以及履行结果是被认可的。

 

为了避免出让方为名义出资人或潜在名义出资人而存在的风险,如作为受让方律师应当注意以下几点:(1)标的股权协商定价时,要以审计、评估报告、净资产价值、注册资本等为参考;(2)及时完成交割手续(股份公司股份以背书、交付或者通过特定转让场所交割完成交付;虽然《公司登记管理条例》第三十四条规定有限公司股东变更需要申请变更登记,但笔者认为此处要求的变更登记,是属于对抗登记,建议可以在合同中将股权交付时点也就是交割日适当向前约定,比如交割日定为公司签发出资证明书之日);(3)保证善意(查阅转让方的工商登记资料、验资报告以及投入资本金的转账凭证等,如发现存在代持迹象或转让方有隐瞒迹象的情况,可以将有关不存在代持的承诺作为解除合同的要件,并约定较高的违约金);(4)如果已确定代持事实,则应当取得实际出资人的书面确认(例如实际出资人出具同意转让的书面说明或签署股权转让的三方协议等),有关方式的选择,需要受让方根据自身的利益需求进行取舍。

 

(二)转让后,受让人成为实际出资人(被代持人)未来上市后无法主张还原

参考最高人民法院的“(2017)最高法民申2454号”《杨金国、林金坤股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》,杨金国与林金坤签订《委托投资协议书》及《协议书》,约定林金坤向杨金国转让常州亚玛顿股份有限公司股份,并代为持有。常州亚玛顿股份有限公司上市后,杨金国请求股权过户。最高人民法院以“违反公司上市系列监管规定,而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定,有些虽属于部门规章性质,但因经法律授权且与法律并不冲突,并属于证券行业监管基本要求与业内共识,并对广大非特定投资人利益构成重要保障,对社会公共利益亦为必要保障所在,故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定,本案上述诉争协议应认定为无效。”

 

虽然协议被认定为无效,最高人民法院总结“杨金国的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形;且考虑本案双方协议认定为无效后,需根据进一步查明的事实,就本案委托投资利益结合双方过错以及贡献大小等情况进行公平与合理的分割,并为妥善化解矛盾,力求案结事了,本案以指令原审法院再审为宜。”笔者认为,法院的判决体现出的立场仍然是极力追求实质上的公正,力求“案结事了”。由于目前立法仅明确合同在违反法律、行政法规的情况下无效,对于这种明显违反部门规章及更下层级的规定的代持行为,行政机关更多的是通过其自身的行政手段干预,而本案中最高院将合同无效归属于损害社会公共利益却没有进行更深层次的论述。

 

假设二:其他股东未放弃优先购买权

根据《公司法》第七十一条之规定,有限公司经股东同意转让的股权,同等条件下,其他股东享有优先购买权。

 

有限公司的股东转让其股权时应当保障其他股东的优先购买权以避免产生纠纷。关于优先购买权的通知方式、时间、行使条件等,根据《公司法解释四》第十七、十八、十九、二十一条:

(一)转让股东应当以书面或其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东转让股权的同等条件;

(二)“同等条件”应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素;

(三)其他股东应当在收到通知后,在公司章程规定的行使期间内提出购买请求,公司章程没有规定行使期限或规定不明确的,以通知确定的期间为准,通知确定的期间短于30日或未明确行使期间的,行使期间为30日;

(四)相关救济:就被侵害优先购买权的股东而言,其主张行使优先购买权的股东,应当自知道或应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内或自股权变更登记之日起一年内向法院提出请求,相关请求不应仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求,还应同时主张按照同等条件购买转让股权,但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。就股权受让人而言,其与转让人之间签署的股权转让合同若不存在《合同法》第五十二条等规定的合同无效等情形外,其与转让方之间的股权转让合同有效,但是若其他股东行使了优先购买权,其合同目的则无法实现,可以依法请求转让方承担相应民事责任。

 

此外,参考最高人民法院公报201605期刊载的案例《中静实业(集团)有限公司诉上海电力实业有限公司等股权转让纠纷案》,“电力公司确定将股权转让给上诉人水利公司后,也并未将明确的拟受让人的情况告知中静公司。故而对于中静公司及时、合法的行权造成了障碍。而权利的放弃需要明示”;“虽然国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易,但因产权交易所并不具有判断交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利,在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下,享有优先购买权的股东未进场交易,并不能根据交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则,得出其优先购买权已经丧失的结论。”法院最终判令中静公司在判决生效之日起二十日内行使优先购买权,否则视为放弃,行权条件应与原股权转让双方签订的产权交易合同相同。

 

在实践中,在作为转让方或标的公司的法律顾问时,应当建议企业按照上述时间、内容等要求通知其他股东,最好取得其他股东关于放弃优先购买权的书面确认函或者将其他股东放弃优先股买权事宜体现在全体股东签字的股东会决议中(主动做出放弃的意思表示,而非默示许可);若作为受让方的法律顾问,在与转让方正式签署合同前,取得其他股东关于放弃优先购买权的文件或将其他股东放弃优先购买权事宜作为股权转让合同的生效要件或将不能取得其他股东放弃优先购买权事宜作为约定解除要件并明确约定转让方的相关违约责任。但若存在证据能够证明合同当事人系恶意串通,损害其他股东优先购买权等他人利益的,则根据《合同法》第五十二条,股权转让合同无效。

 

假设三:标的股权对应的出资未缴纳完全

根据《公司法解释三》第十八条规定受让未缴足出资的股权时,受让人在知道或者应当知道未缴足的事实的情况下,对缴付义务承担连带责任。受让方可以在承担责任后向转让方追偿。

 

参考最高人民法院“(2018)最高法民申1215号”《李新、绥芬河市澳普尔科技投资有限公司追偿权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》“本案中,中信公司受让股权时,从澳普尔公司的工商档案、营业执照及绥芬河广信会计师事务所出具的绥广验字200745号验资报告、黑龙江天衡同信会计师事务所有限公司黑天衡会审字[2010]4号审计报告看,中信公司受让股权之前该公司股东的实缴资本为一亿元,中信公司通过审查上述公司文件已经尽到了注意义务。”我们可以看出司法实践中受让方注意义务的界限相对比较明确。

 

在起草或审查股权转让合同时,作为受让方为了避免风险,应当查阅工商档案、营业执照及相关验资报告,但由于目前并不是强制验资,可以进一步要求转让方提供有关出资凭证以避免交易风险。同时可以拟定转让方披露清单作为合同附件,清单中应当包括工商档案、营业执照、相关验资报告或出资凭证,同时由转让方对出资充实进行承诺并约定违反承诺的违约赔偿。

 

假设四:标的股权存在转让限制(包括质押)或诉讼纠纷

(一)限售期内的股份转让

同样是参考江苏省高级人民法院“(2016)苏民终1031号”《杨金国与林金坤、常州亚玛顿股份有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》,《公司法》第一百四十一条所规定的限售条款的“立法目的在于防范发起人利用公司设立谋取不当利益,并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。但对于发起人转让股份行为的效力认定应区分负担行为和处分行为,发起人与他人订立股权转让合同属于负担行为;发起人将股权实际交付给他人或者办理股权变更登记属于处分行为。而发起人为将其股份在限售期内转让给他人而预先签订股权转让合同,但未实际交付股份的,则不会引起其股东身份以及股权关系的变更,也即发起人的法律责任不会因为签订股权转让协议而免除”,协议中明确约定杨金国受让的股份后仍由转让方林金坤代持,且未约定林金坤实际交付股份或者办理股权变更登记的期限,故上述协议的签订不会必然免除林金坤作为发起人可能承担的法律责任。目前距亚玛顿公司上市已经五年余,早已超过了林金坤承诺的限售期限。据此,案涉协议应认定为有效,林金坤提出的上述协议违反《合同法》第五十二条的规定应为无效的主张,不能成立。”注意目前最高院是以损害社会公共利益为由认定涉案合同为无效的。

 

但若约定限售期内办理股权交割使受让方取得股东资格,则存在合同无效的风险,根据“(2016)粤06民终1348号”《何佩庭与陈展标股权转让纠纷二审民事判决书》,转让方在限售期内将股份转让予受让方,且协议约定,协议生效后,受让方即成为公司正式股东,享有股权权利及义务。法院认为,前述股权转让行为违反了《公司法》第一百四十一条之规定,《股份转让协议》自始无效,转让方向受让方返款转让价款及占用款项之日起的利息。“(2016)津01民终2493号”《韩涛与杨文艳、王培杰等股权转让纠纷二审民事判决书》亦作出类似观点的判决。

 

在起草或审查股权转让合同时,不建议股东在限售期内转让股份,尤其对于拟上市企业而言,股东通常具有限售承诺,限售期内转让股份可能违反其限售承诺,若有其他原因确需在限售期内转让股份的,可以在限售期内预先签署股份转让协议,但是股东身份、股东权利义务待限售期满后再根据法律、行政法规规定的方式转移。

 

(二)标的股权被质押

根据《物权法》第二百二十六条,除经出质人与质权人协商同意外,股权出质后不得转让。多数观点认为该等规定并非效力性强制性规定,未取得质权人同意的股权转让合同本身有效,即在债权领域应当发生效力,但是物权领域其效力无法变动,受让人可根据合同约定要求出让方承担违约责任等。

 

实践中,如作为受让方的法律顾问,应当核查标的股权的担保情况,取得相关登记文件,如有必要,可到工商登记管理部门或证券登记结算机构等登记部门核实是否存在质押等情况。

 

(三)标的股权被查封、冻结

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第五十三条规定,对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权,人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的,应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续,不得向被执行人支付股息或红利。

 

根据最高人民法院“(2017)最高法民申3150号”《沈阳亿丰商业管理有限公司、李乔再审审查与审判监督民事裁定书》,“亿丰公司系在案涉股权依法被查封期间受让股权,作为商事主体,亿丰公司在受让案涉股权时应明知需对受让的股权是否存在权利负担尽审慎注意义务,但在原审及申请再审期间,亿丰公司均未能举证证明其在受让股权时曾向明达公司或抚顺市工商局了解案涉股权情况。原审判决认定亿丰公司在案涉股权交易中并没有尽到最基本的审慎注意义务,本案不适用善意取得制度,并无不当。”故亿丰公司不能对抗申请执行人。

 

参考最高人民法院“(2013)民申字第1580号”《刘凤琼、梁彦与黄建华、黄铁军股权转让合同纠纷申请再审民事裁定书》,“人民法院对相关股权予以查封,属于一定期间内限制该股权变动的保全措施,其法律后果是被查封的股权在办理股权变更登记时受到限制,即影响双方当事人合同的履行,但并不应据此否定股权转让合同的效力。”

 

综上,笔者认为,标的股权被冻结、查封期间签署的股权转让合同效力应为有效,但在股权冻结、查封被解除前不能履行相关变更登记手续。对于受让人而言,需要在签署合同前了解标的股权的权利限制状况,若确需转让,建议在合同中约定解除股权冻结、查封作为合同生效的要件或明确约定转让方负责解除股权冻结、查封的时间节点,并可将付款安排与解除冻结、查封的时间相挂钩。

 

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