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美中商业秘密内涵的思考
人气: 发布日期:2018/9/28 15:08:27

摘要:从美国商业秘密法的发展来看,商业秘密的内涵呈现出从秘密性、实用性至秘密性、价值性和管理性再至秘密性和价值性的一个变化过程,而我国有关法律及规定明确认为商业秘密在内涵上需要具备秘密性、实用性、价值性和管理性四个构成要件。从两国的规定看,两国对商业秘密内涵的理解在新颖性、实用性、管理性三个方面存在较大分歧。

关键词:商业秘密;内涵;比较分析

 

美国商业秘密内涵的历史演变

在美国,商业秘密保护可以追溯至1868年。但从发展历史看,美国商业秘密法并非直接来源于联邦宪法,而是产生于侵权法和合同法中判例法规则。因此,从产生时起,商业秘密保护就缺少统一的规则,仅仅存在于大量的使人困惑的判例中。至20世纪上半期,美国试图从这些大量的使人困惑的判例体系中阐明有关商业秘密的被最广泛接受的普通规则。及至现在,在美国形成了与商业秘密有关的四种规则:1939年《侵权法(第一次)重述》(Restatement(first)ofTorts,简称ROT)1990年《统一商业秘密法》(UniformTradeSecretsAct简称UTSA)、《反不正当竞争法(第三次)重述》(Restatement(Third)ofUnfairCompetitionLaw,简称RUC)、《1996年经济间谍法案》(EconomicEspionageActof1996,简称EEA)

美国1939年《侵权法(第一次)重述》指出:“商业秘密是指其所有人在商业业务中使用的,并提供机会使其较之其他不知或没有使用该信息的竞争对手以优势的信息”,“可以是任何配方、图形样式或任何信息的汇编产品,其使用于某人的商业活动,且由于这种使用使该当事人其有机会取得较之不知或未使用该商业秘密的竞争对手的优势地位”。一般而言,决定一个商业秘密的存在,必须具备下列三个要件:(1)秘密性;(2)在商业活动中实际使用;(3)在商业中连续使用。为了帮助测定信息是否为商业秘密,《侵权法(第一次)重述》提供了六个予以考虑的因素:(1)该信息在企业外部的知悉范围;(2)该信息被雇员知悉的范围;(3)为了保护该信息的秘密性而采取的保密手段程度;(4)该信息对信息所有者及其竞争对手的价值;(5)在开发该信息时所花费的精力和金钱的数量;(6)该信息被正当获得或复制的难易程度。这种分析方法最早运用于AbbotLaboratoriesv.NorseChemicalCorporation一案中,某些学者认为此案件在美国商业秘密保护法史上具有里程碑地位。

但在各州中的普通法演变中,《侵权法(第一次)重述》并没有统一,由于各州解释他们自己习惯法的独特之处,商业秘密规则在各州之间仍存在较大区别,作为一种试图在全国统一和澄清“可疑的或困惑的”商业秘密法地位的努力,美国律师学会推出了《统一商业秘密法》,42个州和哥伦比亚特区认为全部或部分接受《统一商业秘密法》是合适的。《统一商业秘密法》第1条第4款第(1)(2)项规定,商业秘密可以是任何形式的信息,包括公式、模型、汇编、计划、设计、方法、技术或程序,只要其符合以下两个一般要求:其一,“因并不为公众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获知、其泄露或者使用能够使他人获取经济利益,而具有现实的或潜在的独立价值”;其二“根据具体情况采取了合理的努力,以维持其秘密性”。

美国《反不正当竞争法(第三次)重述》认为,如果信息的价值性和秘密性是明确的,那么商业秘密所有人采取特殊的防范措施可以是不必要的,看起来,《反不正当竞争法(第三次)重述》将合理的保密措施视为信息的价值性和秘密性这些必要要件的证据因素,而不是商业秘密的必要要件。基于此,其对商业秘密进行了如下界定:“商业秘密是指能够运用于商业或者其他企业的经营之中的任何信息,该信息具有充分的价值和秘密性,使其相对于其他人具有实际的或潜在的经济优势”。对于商业秘密的内涵,美国《侵权法(第一次)重述》认为商业秘密应当具备秘密性、在商业活动中实际使用、在商业活动中连续使用三个构成要件,而信息应由所有者在其商业活动中实际使用和连续使用,这是其与《统一商业秘密法》和《反不正当竞争法(第三次)重述》对商业秘密界定的主要不同之处。《统一商业秘密法》认为商业秘密应当具有不为众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获知(秘密性)、具有现实的或潜在的独立价值(价值性)、采取了合理的努力以维持其秘密性(管理性)三个构成要件。但在早期的司法审判中,仍有一些法院接受了《侵权法(第一次)重述》中观点,认为商业秘密除了要具备秘密性、价值性和管理性之外,还需要具备第四个要件——义务(liability),即此信息必须在原告商业活动中持续的使用,但近几年,法院已经放松或忽略了这个要件。与《侵权法(第一次)重述》和《统一商业秘密法》不同的是,《反不正当竞争法(第三次)重述》认为商业秘密仅仅需要具备价值性和秘密性两个构成要件,否认管理性为商业秘密的必要构成要件。这种观点得到了某些学者的支持,RichardA.Epstein指出:“商业秘密是指能被用于一个企业或其他商业机构运行中的任何信息,只要其是秘密的和有价值的,能提供超越其他企业的实际的或潜在的经济优势。”从这些规定看,美国商业秘密的内涵呈现出从秘密性、实用性至秘密性、价值性和管理性再至秘密性和价值性的一个变化过程。

 

我国商业秘密内涵的考察

我国对商业秘密进行法律保护产生于20世纪80年代,至现在,我国涉及商业秘密的保护的规范性文件包括法律、行政法规、国务院部门规章和地方性法规等。这些规范性文件从不同角度对商业秘密作了相关规定,初步形成了以国际条约为依据,以反不正当竞争法为中心,由合同法、劳动法、刑法等法律构成的商业秘密保护的法律体系。

尽管民事诉讼法最先使用了商业秘密这一概念,但并没对商业秘密概念进行明确界定,199392日我国颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》,该法将商业秘密的保护纳入了反不正当竞争范畴,第一次从立法上对商业秘密的概念、构成要件、侵犯商业秘密的行为及其法律责任等内容进行了全面规定,其第10条规定?商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性,并由权利人采取保密措施的技术信息和经营信息?,即认为商业秘密的内涵包括不为公众所知悉(秘密性)、能为权利人带来经济利益(价值性)、具有实用性(实用性)并经权利人采取保密措施(管理性)四个方面。由于《民事诉讼法》对商业秘密概念的界定比较简单,对其构成要件也没有进行详细解释,为了在司法实践中准确把握商业秘密的概念,19951125日国家工商局发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对之进行了解释,其第2条规定:“本规定所称商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称不断公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”在此之后,199475日通过的《中华人民共和国劳动法》中将保守单位的商业秘密作为劳动合同约定条款之一,由企业与劳动者协商签订,这样企业在诉讼中便可以援引合同法,用合同法的规定维护其合法权益。1997314日修订的《中华人民共和国刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪,该规定采用了反不正当竞争法对商业秘密所作的概念,并对侵犯商业秘密的行为类型做出规定,对侵害商业秘密的行为进行了刑法规制,从而使商业秘密得到了刑法的保护,为严厉制裁侵犯商业秘密的行为提供了保障。根据我国《反不正当竞争法》第10条第2款和《刑法》第219条规定,商业秘密的构成要件包括不为公众所知悉(秘密性)、能为权利人带来经济利益(价值性)、具有实用性(实用性)并经权利人采取保密措施(管理性)四个构成要件。

 

商业秘密内涵比较

从以上分析不难看出,对于商业秘密的内涵,我国法律与美国法律的理解在总体上是相同的,即承认商业秘密应具有秘密性、价值性两个特征,但在新颖性及实用性、管理性应否为商业秘密的构成要素上仍存在一定的分歧,笔者拟从这三个方面进行分析、比较。

()新颖性

美国的一些早期的判例表明,商业秘密尽管其不需要是完全独特的,但必须具有发明性的要素即一定程度的新颖性,以使其与常识相区别,确保此信息不会轻易被其他人获得。而我国学术界也有学者认为,商业秘密的要素是不为公众所知悉、价值性、实用性三个要素,其中不为公众所知悉又包含了新颖性和秘密性两重含义。那么商业秘密是否应以新颖性为其必要构成要件呢?笔者认为,解决这一问题应当区别新颖性和独特性两个概念。

商业秘密是“不为公众所知晓”或没有进入“公共领域”的秘密信息,因为从技术水准上讲,它经过了发明、发现者的相当程度的个人努力,具有与公知知识和信息不同的内容,达到一定的技术高度、具备一定的难度,从而同行不可能轻而易举地从公知领域或行业常识中获得,具有较强的独特性。但这种独特性与专利的新颖性、创造性在程度上仍具有较大差别。专利的新颖性、创造性要求在专利申请日前同国内外发表过、使用过的技术相比,有突出的实质性特点和显著进步,而商业秘密的独特性仅仅要求与相关领域的常识具有最低限度的不同,不是本行业、本领域内为公众普遍了解和掌握的知识即可,即最低限度的非常识性和不相同性,并不要求专利的新颖性和创新性。另外,专利的授予对象是技术,对于技术来说,我们可以作出其是否具有新颖性和创新性的判断,但对于技术之外的经营信息和消极信息来说,如客户名单、货源情况、生产策略、招投标中的标底及标书内容等等,我们却很难作出是否具有新颖性的判断,因此,对于这些以商业秘密形式进行保护的信息要求具备新颖性的必要构成要件显然是不大恰当的。当然我们不能否定,权利人出于最大限度利用信息的考虑,将已具有新颖性、创造性特征的技术秘密选择了商业秘密的保护方式,从而使该技术具备了新颖性、创造性特征,但我们不能依此认为商业秘密需要具有新颖性特征。

()管理性

虽然美国《侵权法(第一次)重述》并没有把管理性作为商业秘密的必要要件,但其评述仍要求?为了保护该信息的秘密性而采取的保密手段程度?。《统一商业秘密法》明确指出管理性为商业秘密的构成要件,规定商业秘密必须“根据具体情况采取了合理的努力,以维持其秘密性”。这些规定明显地规定了商业秘密的管理性构成要件。但《反不正当竞争法(第三次)重述》认为商业秘密只需具备价值性和秘密性两个构成要件,否认管理性为商业秘密的必要构成要件。

我国国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款规定:“本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条第2款第4项将“采取了适当保密措施”规定为非专利技术成果的要件,这说明我国法律采用了保密措施的合理性标准。因此,对于权利人来说,只要在当时、当地的情况下采取了合理的、适当的保密措施,使他人不能以合法的方式获得商业秘密,就视为已尽了保密责任。

一般来说,管理性是指商业秘密权利人为了阻止商业秘密的泄露而在具体环境下采取合理的保密措施。保密措施有多种表现形式,从对象角度来说分为对人的保密措施和对物的保密措施。前者如对生产区域、生产设备、生产过程和文件等的保密管理,后者如外来人留驻、内部人员的保密管理。从手段上说分为法律的、技术的方式。例如,制定企业保密规则、与雇员签订保密协议,明确企业商业秘密的种类、范围、密级、管理职责、违规处罚等。笔者认为,管理性应是商业秘密的一个必要构成要件,正如这个要件的习惯证明一样,既然原告没有为信息采取任何防范措施,因而没有任何迹象表明他视此信息为商业秘密,对法院来说,也没有理由视它为秘密。但商业秘密的保密措施以合理为度,这种防范可以包括仅仅在信任协议下和需要知道的基础上的秘密透露、设置障碍以阻止公众眼光、使用密码、限制雇员进入极机密领域等。虽然法律没有明确规定合适的保密措施的最低限度,但是我们认为,是否采取了合理的保密措施仍可在具体情况中进行分析。

()实用性

在实用性方面,《侵权法(第一次)重述》指出商业秘密应在“商业中连续使用”,这是《侵权法(第一次)重述》特别要求。

在美国早期的司法实践中,虽然一些法院仍承认信息必须在原告的商业活动中连续被使用为商业秘密概念的第四个要件,但近年来,法院已经放松或忽略了这一要件,与此趋势相适应,《统一商业秘密法》和《反不正当竞争(第三次)重述》已经忽略了这一要件。这扩大了商业秘密的保护范围,使原告没有机会使用的商业秘密或尚未具备使用条件的商业秘密得到了保护。

与美国不同,强调商业秘密的实用性是我国商业秘密法的一个重要特色,我国《反不正当竞争法》把实用性作为商业秘密的一个独立构成要件,而且学术界也有学者认为,商业秘密的实用性是指其客观有用性,即通过使用商业信息,能够改进技术、提高劳动生产率或产品质量,能够有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。实用性还表现为信息是具体的、确定的,能够在生产上或经营中付诸实施。一种信息要想得到法律的保护,则必须转化为具体的可以据以实施的方案或模式,法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。据此,某一信息如尚在摸索、未被具体化或在实际应用前,不能被确定为商业秘密这种认识随着对商业秘密的更深入理解,我国学者对商业秘密的“实用性”提出了质疑,认为商业秘密的价值性和实用性应合为商业秘密的一个方面的构成要件。这种认识在国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中得到肯定,仅仅规定商业秘密应当是“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势”的信息。

笔者认为,实用性是价值性的前提和基础,如果信息没有实用性,那么对信息所有人来说它没有任何价值,既不能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益也不能为所有人带来现实的或者潜在的竞争优势。因此,对于信息来说,如果具有实用性并不一定能为信息所有人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势,但如果一个信息能给信息所有人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势即具有价值性,那么此种信息即具有实用性。因此,商业秘密的实用性已被商业秘密的价值性所包涵,没必要作为商业秘密的一个独立构成要件。

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