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解读“法律”——传统法律概念之批判
人气: 发布日期:2018/10/10 10:16:06

 

人类选择了法律,便崇尚法律。我们有理由相信会有人崇尚法律,但问题在于我们无法找到所有人崇尚它的充分必要理由。为什么人类崇尚法律?即使问题解答如此完备,仿佛接近真理,也无法令人类满意,因为关键在于:法律本身的难以界定,法治对规则和强力的过分依赖。

 

一、传统法律观之“法律”

 

法是国家制定或认可的并由国家强制力保障实施的反映统治阶级意志的行为规则。这就意味着:法律是调整人类社会关系的行为规则;法律是国家强制力保障的规范;法律是国家制定或认可的行为规范;法律是反映统治阶级意志的行为规范。传统法理学界这种法律的界定不可避免造成“法律”本身的局限:

 

()作为规范的“法律”之局限

 

法律作为调整人类社会关系的行为规范,是利益冲突的调整器。它能为人类提供一种可预期的规则、行为模式。而一种合作与秩序的形成,便离不开这种规则的便利性、熟知性与稳定性,而一种稳定性进而导致法律的内在保守性,以至于那些社会精英、改革者、总是感觉到法律比时代前卫潮流慢半拍。问题的关键在于法律创制的这种可预期的和谐秩序无法涵盖所有的现时的和即将发生的法律关系。

 

法律在很大程度上曾经是、现在是、将来永远是含混和有变化的。因为在法律面前的是混乱的、使人感到变幻莫测的整个人生,法律所应付的是人类关系中最为复杂的方面。柏拉图就曾指出:“法律绝对不可能发布一种既约束所有人同时对每个人都真正有利的命令,法律在任何时候都不能完全准确地给社会每个成员作出何谓善恶、何谓正确的规定。人类个性的差异,人的行为的多样性,所有人类无休止的变化,使得无论何种艺术在任何时候都不可能制定出可能绝对适用所有问题的规则。”即使在一个静态社会中,人类也从来没有创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不移的规则。在现代,更谈不上这种被冻结的规则和法律制度了。新的生产和交换形式、新的交通和居住方式,新的社会风俗、目标、理想… …所有这些,使得制定出以后用来解决一切法律问题的固定规则的这些希望,只能成为“镜中花”,人类关系每天都在改变,也决不可有持久不变的法律关系,只有流动的、弹性的和有限确定性的法律制度。在一定的程度上,我们是否应对法律是一种固定的行为规则进行反思?即使是确定的规则也具有不确定性,因为法律对社会关系的调整不是简单的2× 2= 4的逻辑运算。正如美国法学家霍姆斯所说,法律的生命不是逻辑而是经验。规则本身的确定性是值得怀疑的,规则的可预期性作用也有限。

 

例如,面对公园入口的“禁止车辆进入”的“法律”规则。假定守门的是一个法官,他会让一个带着手推童车的人进入园内,理由是“手推童车不是车辆”。他又让一个带着电动车的人进入园内,理由是“车辆指汽车或摩托车等发出噪音、污染空气这类的东西”。他又让一辆救护车进入园内(因为园内有人心脏病发作)理由是“这是人力所能控制以外的情况”。面对同一规则,存在上述不同的解释,具有多重性和不确定性。所以,规定规则本身的指引作用是有限的,社会秩序和谐的关键在于:人类社会生活本身按其本身规律(事物内部必然联系)运行,而不在于单纯的法律规则的指引。

 

()法律强制性之批判

 

同分析法学派和纯粹法学派相似,传统法律观将法律看作“国家强制力保障实施的行为规范”,以为强制力(或制裁)是法律的必要要素。英国法学家奥斯汀认为法律是主权者的命令,法律的最本质特征就是它的强制性或命令性。纯粹法学派代表凯尔森也指出:法律是一种有关人的行为的强制性秩序。法律规范的特点就是通过用一种强制性命令对逆向行为制裁的方式来规定某种行为。实际上,法律的强制性作用是有限的,因为任何外在的、硬性的规范只有直接受之于人性、受之于心灵、受之于信仰时,它才真正为人所所普遍接受,法律调整社会关系的使命才真正完成。而单纯依靠外在强制力远远不够。正如此,德国法学家伯尔曼认为:“法律必须被信仰,否则会形同虚设。”

 

在此,笔者无意从规范角度去驳斥奥斯汀或凯尔森的法律强制说之局限。笔者试图从实证角度去分析纯粹强力之缺陷。下面是两个截然相反的有关法律强制力的例证。第一个是名为《人与树》的一幅漫画。画中执斧的伐木者与佩戴红袖章的执法者对峙而立。两人旁边各有一句话:“禁止伐木,违者罚款× ×元”,“只要你走,我就× ×”。这是法律强制力命运的生动写照,不知曾经“迷信”强力的人们是否还会迷恋?我们有理由认为:除非每个执法者负责一棵树的安全(日夜守护),否则永远无法杜绝伐木现象。与此相反的是发生在六十年代美国的案例:一些示威游行者为不踏坏公园草坪违法而绕道,其结果是被警察开枪打死。在他们看来,对规则的维护和信仰胜过其生命的价值。我们是否可以假定存在这样一种社会:在该社会中,社会团结达到了顶峰,结果使统治当局对强制力的运用变得毫无意义,该社会成员经由教育、劝说以及本人的经验而逐渐相信法律的有益作用,所以作们习惯于遵守法律。因为法律的主要作用不在于惩罚或压制,而在于为人类共处或满足基本需要提供规范性安排。强力的使用愈少,表明社会的法律机能处于良态,否则,如果社会不得不或过分依赖强力,只能表明法律制度的机能失败与病态。正如佩顿曾指出:“学术界对制裁的过分关注,导致了错误的法律观。健康观念使我们首先想到的不是医院,疾病和手术,而不论这些东西于维护社会福利多么重要,最好的医疗方法是预防疾病的发生,正如法律的真正益处在于它确保有序的平衡,而这种平衡能成功地预防纠纷。”如果说药物的效用的最佳状态是人体不再需要它,那么法律与强力的最佳契合点就在于:对公民生命、自由、财产的令人讨厌的强力干涉降至最低限度。

 

显然我们无法排除这种情形:有些法律制度或这些法律制度的某部分并未认为是合理的和正义的,而且公民服从它只是出于害怕,因为如果不遵守这种法律,他们就可能受到强力制裁。仅靠强力和不依循理性的法律制度不可能维持多久,因为要少数人(掌握公权力的当局)将不为人们所接受的法律制度强加给广大人民实是极为困难的。这一点也已为二战时德国法律制度的变迁所证实。以至弗里霍夫曾指出:警察权力(police power)必不可少,然而永远不充分… …秩序真正生命力源于内部,是良知造就了我们所有的公民。因为如果大多数公民不愿意遵守该法律,那么强力就会变得毫无意义,以强力作为威胁手段也会丝毫不起作用。笔者试图说明是:法律需要强力制裁与法律本身意味着强力是两个问题,我们不应从强力角度定义法律。

 

()国家法视角之抛弃与社会生活本身

 

传统法理学将法律界定为国家制定或认可的行为规则。这在很大程度上排斥了习惯法与民间法的生存空间。这种一元法律观的缺陷是显而易见的。一方面,国家制定法的视角将使法律更专业化,远离人们的现实生活。这也可以众多法律规避现象出现的原因,[5]也是法制失灵与缺乏生命力根源之所在。另一方面,从经验上看,我们也无法说国家制定法总是合理的。立法的专业化无法摆脱立法专横与利益倾向的选择。不仅历史上有大量例证表明国家制定法的不合理,而且当代的制度经济学分析(特别是公共选择理论)也已从逻辑上证明,即使立法程序再民主,立法动机与意图再好,也无法获得这种普遍性与合理性。如苏力先生在《法治及其本土资源》一书中说:人们为什么要规避“假定为人们最佳保护者”的国家制定法呢?原因恐怕就在于法律并非总是人们最佳利益判断者。

 

事实上,法律在本质上应是世俗的、现实的,是人们运用它有序生活的方式。我们对国家法的过分关注和对民间法的漠视,将不可避免更多的法律规避,这会进一步导致法律权威的丧失与人们信仰的失落,国家制定法进而一定程度上“死亡”。在此,笔者无意主张“法律多元”论。然而我们更应关注的社会实践的法律和社会本身,而非国家制定法。奥地利法社会学家埃利希强调:“现在以及任何别的时候,法律发展的重心既不在立法,也不在法律科学和司法判决,而在于社会本身。”与日常社会生活中所完成的无数的契约和交易相比,法院的审判就只是一种例外的情况。现实生活中,只有少数纠纷提交享有审判权的人员去解决。但人们仍然有一种“规则”维护其生活的有序,这种规则便是社会本身的法律”。因此,我们有必要抛弃对国家制定法过分关注,转而给予国家制定法和社会本身的“法律”同等关注,从而更好地协调无序的社会。

 

二、应然的“法”与法治

 

“法律”作为调整人类社会关系的规范,从其产生伊始,

 

其可预期性和指引作用就面临挑战。以致那些“法律职业者”用它来作为影响法官判决的利器。从逻辑上讲,一种规范或制度创设本身的完善与可欲并不能得出“它在法治系统运行中可欲”的结论。正如我们拥有完备的惩腐倡廉措施和机构,结果却并不如预想那样。记得美国法学家波斯纳说过,一个真正的法治社会是不大强调那么细密的规则的,则制定那么细密的规则,这恰恰说明这个社会缺少规则。[6]我想,这对于中国当前的“法治”呼声也许不失其启发意义。作为强力的“法律”让人们首先想到的不是自主安排的有序生活,而是监狱与警察。这样,人们是否会相信法律会带来自由、秩序与安定?人们是否是出于对强力机构的害怕才遵守法律?否则,他们没有必要规避法律。如前所述,法律与强力的最佳期契合点在于:对公民生命、自由、财产的令人讨厌的强力干涉降至最低限度。

 

 因此,法律不仅是一种手段,更是生活的目的,它意味着人们生活本身。它是一种实践精神,是人类把握自我,完善自我的生存方式和思维方式,是人类自我超越的机制。人类追求在绝对意义上不确定导致法与法治本身不确定,法治是一种无限接近但永远不可能达到的状态,这就需更多关注的是社会关系本身的和谐秩序,而非“法律是什么”和“法治模式如何”。与此同时,我们是否也有必要对“法律”本身与法治建设进行反思?

 

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