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论刑法中兜底条款的明确性
人气: 发布日期:2018/10/18 10:54:36

美国联邦最高法院于1914年认定“因不明确而无效的理论”是一个宪法问题,此后有多个判决宣布不明确的法规无效。刑法理论一般认为,明确性是对刑事立法的要求,是对立法权的限制。在意大利刑法学界,明确性与确定性是分开的:前者的作用在于从刑法规范的内部限制犯罪构成的结构,并借此约束立法者表述刑法规范的形式;后者则是从刑法规范的外部限定犯罪构成的范围,目的在于防止司法者将抽象的法律规范适用于其应有的范围之外,因此,明确性强调在立法过程中,立法者必须准确表述刑法规范的内容;确定性原则则是指在司法过程中,法官对刑法规范不得类推适用。[1]《德国刑法典》第一条关于罪刑法定原则的规定采用了明确(bestimmt)一词,译为中文就是确定。中国刑法并没有使用明确或者确定一词,而是使用明文一词,明文更注重的是形式意义,其在一定程度上强调的是法律有规定,从而解决有法可依的问题。我国《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”我国立法机关对《刑法》第3条做出了以下解释:“本条规定的罪刑法定内容有两个方面:一方面是只有法律将某种行为明文规定为犯罪的,才能对这种行为定罪判刑,而且必须依照法律的规定定罪判刑;另一方面,凡是法律对某种行为没有规定为犯罪的,就不能对这种行为定罪判刑。这是一个问题的两个方面。”[2]如何理解这里的“一个问题两个方面”呢?直接执笔撰写这一条的郎胜解释说:“其实,我前面讲话的时候,并不是很赞成将《刑法》第3条前半句理解为积极意义上的罪刑法定原则,为什么呢?因为如果按照积极意义上的罪刑法定和消极意义上的罪刑法定,那么罪刑法定应当这样表述:法律明文规定为犯罪的,应当定罪处刑;法律没有明文规定的,不得定罪处刑。这样,才能说前半句是积极的,后半句是消极的。而我国《刑法》第3条前半句恰恰讲的不是这个,而讲的是法律明文规定为犯罪行为的,依照法律规定定罪处刑,因此,它强调的是‘依法 ’,而不是所谓的积极意义上的‘应当 ’。”[3]由此可见,我国《刑法》第3条是从正反两方面阐述“法无明文规定不为罪”这一罪刑法定原则的基本涵义,体现的是对刑罚权的限制,以此来保障人权,这与各国所规定的罪刑法定原则的内涵是一致的。因此,我国刑法关于罪刑法定原则的规定虽然采用的是明文一词而非明确,但我们仍然可以将刑法的明确性纳入罪刑法定原则之中。

 

兜底条款是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外,采用“其他……”这样一种概然性方式所做的规定,以避免列举不全。因此,兜底条款在本质上属于概然性规定,亦被我国学者称为堵漏条款,美国学者D·布迪把这称为catch-all(“盛装杂物的箱子”),亦即我们所说的“口袋罪”。这些概然性条款在一定程度上对我国罪刑法定原则所要求的明确性带来了冲击,认识兜底条款与明确性的关系,寻找兜底条款明确化的解决路径,对于完善我国刑事立法具有重要意义。

 

一、兜底条款对明确性原则的冲击

 

兜底条款是否与罪刑法定原则所要求的明确性背道而驰,学界对此观点不一。持否定论的学者认为,兜底条款在表述上具有高度的抽象性与概括性,这与罪刑法定原则的价值取向是背道而驰的,其在内容上的不明确性和不可预见性,可能导致刑罚权的滥用。持肯定论的学者认为,兜底条款是刑法相对稳定性与社会复杂多变相冲突的情况下,刑法法益保护功能与人权保障功能不可兼得的一种妥协。刑法的明确性是相对的,兜底条款应当为明确性原则所包容。[4]持折中论的学者认为,有的兜底条款满足明确性的要求,有的兜底条款则不具有明确性。如陈兴良教授将兜底条款分为相对的兜底罪名、兜底的行为方式以及兜底的行为方法,他认为兜底条款的规定是概然性的,因而明确性程度较低,某些情形如相对的兜底罪名甚至没有明确性可言,兜底条款的明确性问题需要具体分析。

 

不可否认的是,兜底条款由于具有高度的概括性,其内涵和外延不易确定,对司法实务的确造成了一定影响。一方面,兜底条款有相对的自由度,对于同类案件,每个法官对刑法条文的理解可能并不相同,基于其自由裁量权,在罪与非罪之间很可能造成同案不同判的情形。例如前几年轰动一时的汪建中操纵市场案,其“抢帽子”交易行为(指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员,买卖或者持有相关证券,并对该证券或其发行人、上市公司做出评价、预测或者投资建议,以便通过期待的市场波动取得经济利益)能否以《刑法》第182条第1款第4项“以其他方法操纵证券、期货市场的”规定定罪,由于当时每个人对法律的理解把握不同,在理论界和实务界展开了激烈的讨论。另一方面,为了解决兜底条款概括性与司法实践可操作性之间的矛盾,国家最高司法机关不得不颁布相应的司法解释,将兜底条款具体化,因此司法解释对于司法机关来说则成为了必不可少的法律依据,它实际上是细则化了的刑法,因而被我国学者称为副法体系。[5]但是在有些情况下,因为缺乏法律文本的参照,并且我国司法解释采用的是备案制度,在对兜底条款具体化的过程中,很可能出现司法解释越权现象。例如,在对《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释中,涉及非法经营的范围十分广泛,非法经营应当是指未经行政许可的经营活动,但在该解释中,有些行为并不具有与行政许可的相关性,司法解释在一定程度上超越司法权造成了对立法权的侵犯。

 

二、兜底条款存在的必要性

 

兜底条款虽然具有概括性,但并不能因此说兜底条款不满足罪刑法定原则的明确性要求,如前述所说,我国刑法采用的“明文”二字,在一定程度上是为了解决有法可依的问题,再者,刑法的明确性是相对的,企图通过法律的完全明确性来包罗所有的犯罪行为可能出现具体情况和适用刑罚的全部选择,是绝不可能的。通过分析兜底条款存在的必然性以及兜底条款的优越性,可以进一步理解兜底条款的明确性问题。

 

任何一部法律都不可能是一个包罗万象的体系,完备的规则体系是法治的前提,但是无论立法者的学识多么渊博以及经验阅历多么丰富,与社会生活的纷繁复杂相比,立法者的理性能力和知识水平总是有限的,他们无法知晓并预见某一犯罪行为的所有情形并逐一列举,“人类的深谋远虑程度和文字理论能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”[6],因此,刑法对犯罪行为的规定天然地具有不完整性和不周延性。为了使静态的刑法可以保持与时俱进,不断适应社会生活的复杂性和犯罪现象的发展趋势,从容应对纷繁复杂的失范行为,为刑罚权在必要时介入严重的法益侵害行为打开合法通道,确保社会不受犯罪行为的侵害,兜底条款应运而生。罪刑法定原则的核心是限制刑罚权保障人权,但其首先也应满足有法可依的前提,在此基础上对侵害法益的行为依法定罪处刑。因此,兜底条款有其存在的必然性,其与罪刑法定原则追求的核心价值并不违背。

 

兜底条款不仅不可避免,而且在增强刑法的适应性和稳定性方面具有很大的优越性。一方面,兜底条款有利于增强刑法的适应性。列举性规定内容清晰、界限分明,其绝对的明确性有利于保证刑法的安定,但是,列举性规定具有封闭性特征,对社会生活不断变化发展的犯罪事实难以涵盖,面对某些严重危害社会的行为因为立法空白无法追究其责任,这显然造成了无法可依的状态,而兜底条款正是对立法空白的一种弥补,由于其涵摄力强,为刑法提供了更大的适用空间。另外,兜底条款并非是没有界限的,相对于列举性规定,其在很大程度上体现的是一种相对的确定性,有利于增强刑法适应社会变化的能力。另一方面,兜底条款有利于维持刑法的稳定性。法律的重要功能是规范行为和为裁判提供依据,其功能角色要求其不能频繁地修改和变动,在一个法制国家,法律的稳定性至关重要,一个朝令夕改的法律使人们无法准确预测自己的行为是否合法,对于社会的安全稳定将造成很大隐患。兜底条款的概括性特征使刑法具备了更大的灵活性,法律的滞后性与社会生活的多变性之间的矛盾得以缓解,为刑法的长久发展提供了必要条件。

 

三、兜底条款明确化的完善路径

 

刑法的功能是保障无罪的人不受刑事追究,保障有罪的人只是受到法律限度内的惩罚。为了实现其功能,刑法追求在立法方面尽量实现明确性,兜底条款的存在是一种相对明确,为了减少其对罪刑法定原则所要求的明确性的冲击,可以从以下几个方面进行完善。

 

(一)慎重合理地采用兜底条款

 

兜底条款作为一种堵截性规定,虽然为列举性规定以外的严重侵害法益的行为提供了法律依据,但是兜底条款具有入罪的功能,基于其相对确定性,也很容易造成刑罚权的扩大,因此为了限制刑罚权保障人权,立法者要尽可能地保持理性,慎重地采用兜底条款。立法者在立法过程中,要尽可能详细具体地列举犯罪行为常见的行为方式和行为方法,只有当采取列举式规定有可能遗漏其他同类严重侵犯法益的行为时,才能以兜底条款的方式弥补立法的不足。另外,减少弹性刑法的适用是刑事立法发展的国际趋势,从域外各国刑法典的规定来看,一般对兜底条款都控制的极为严格,个别国家如美国和法国的刑法中甚至没有兜底条款。结合我国具体国情,为了满足我国惩罚犯罪和保障人权的双重需要,立法者必须采用慎重合理地态度制定兜底条款。

 

(二)利用同类解释规则对兜底条款进行解释

 

兜底条款的存在虽是一种相对明确,但其内容和适用范围并不是漫无边际的,在法官适用兜底条款及最高司法机关对兜底条款进行司法解释的过程中,运用同类解释规则,以此来实现兜底条款“最大可能的明确性”。在刑法适用领域,同类解释规则又称只含同类规则,即当刑法用语含义不清时,对附随于确定性词语之后的总结性词语的含义,应当根据确定性词语所涉及的同类或者同级事项予以确定。[7]法律规范具有内在协调性,列举于同一法条的事项或行为,在内容上必须是前后一致的。以《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪为例,前3项列举了三种具体的操纵证券、期货市场的行为,第4项以兜底条款作了总结性规定--“以其他方法操纵证券、期货市场的” 。“其他方法”并非是可以任意填充的,其与前3项列举的方法必须具有同质性,纵观前3项列举性规定,即“连续买卖”、“合谋买卖”、“自买自卖”,无论哪种行为都具有欺诈性,以期达到诱使他人买卖证券的目的,以此影响到证券交易价格或者证券交易量,并且达到情节严重的程度。在对“其他方法”进行填充的过程中,根据同类解释规则,必须也满足上述三种方法所需要达到的要求。如前述所说的的汪建中“抢帽子”交易行为,其行为违背证券投资咨询机构及其从业人员不得买卖本咨询机构提供服务的上市股票的禁止性规定,具有欺诈性,对投资者的投资行为造成了很大影响,进而严重影响到了证券交易价格和证券交易量,因此该行为与前3项的规定具有同质性。法官在适用兜底条款及最高司法机关在制定司法解释的过程中,根据兜底条款所保护的法益,通过同类规则的解释方法,不能超过列举规定所体现的核心含义的范围,以此来达到一个最大程度的明确性,同时最大限度提高国民的预测可能性,对于实现刑法一般预防的功能也具有积极意义。

 

(三)完善相关法律法规

 

在中国仅仅以法律文本的明确性程度来衡量刑法的明确性显然是片面的,正如德日刑法明确性的载体离不开判例法一样,我国刑法的明确性载体离不开司法解释。司法解释通过续造司法规则,对于刑法明确性的实现发挥着重要作用,然而由于缺乏相关法律文本参照,司法解释有时会出现越权现象。以《刑法》第225条非法经营罪为例,在对第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释中,涉及的非法经营的范围十分广泛,其是否完全符合非法经营罪的构成要件,有待进一步推敲。根据《刑法》第225条的规定,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,首先要“违反国家规定”,何谓“违反国家规定”,我国《刑法》第96条作出了解释,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及常务委员会制定的法律和决定,国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”其次,违反国家规定的严重扰乱市场秩序的行为应是非法经营行为,所谓非法经营行为中的经营行为是指需要经过行政许可的经营行为。因此,在对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行非法性判断时,应以违反《行政许可法》作为确认依据。另外,在对兜底条款进行解释时要适用同类解释规则,其他非法经营行为应与前3项列举的行为具有同质性,并且达到了严重扰乱市场秩序的程度。然而,最高司法机关在对《刑法》第225条第4项制定司法解释时,《行政许可法》尚未出台,该司法解释中有些并不具有与行政许可的相关性,在一定程度上出现了司法解释越权现象。因此,完善相关法律法规,对于兜底条款的进一步明确化具有至关重要的意义。

 

四、结语

 

诚如我国学者所言,“刑事立法永远不可能达到绝对明确,要求极度明确的刑法只可能是一种不切实际的幻想,动辄对刑法不明确提出批评是值得反思的。”[8]兜底条款并不违背罪刑法定原则所追求的明确性,其存在是一种“最大可能的明确性”,在一定程度上起到了避免刑法与社会生活脱离的桥梁作用,通过对兜底条款明确化的完善,将推动我国法治事业更进一步发展。

 

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