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网络诽谤行为刑法规制的应然选择 ——从刑法第246条及其司法解释说开去
人气: 发布日期:2019/1/2 11:00:10

网络诽谤犯罪作为传统诽谤罪在网络空间内一种异化的表现,只是传播工具不同于传统诽谤罪,单独设罪的根据不足。司法解释对网络诽谤行为进行了清楚的界定,对于构成诽谤罪所要达到的“情节严重”情形以及公权力能够主动介入的情形等都进行了列举,但仍存在不小争议。其中关于“明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以‘捏造事实诽谤他人’论”的规定,以解释之名行类推之实,应在刑法上明确加以规定。将诽谤信息被点击、浏览及转发量作为诽谤罪“情节严重”的标准之一符合诽谤罪的行为特征,但司法实践中对量化标准的使用必须结合案件实际。我国针对网络诽谤的相关规定会牵制公民的言论自由和公民对国家公职人员监督权的行使,应增加针对公职人员的网络诽谤行为的相关规定,完善自诉案件与公诉案件的衔接。要明确网络服务提供商的责任,在源头上控制网络诽谤的传播,逐步建立符合我国国情的网络诽谤犯罪的刑法规制体系。

 

问题的提出

 

从飞鸽传书到网上聊天,人类社会昂首阔步地走进了大数据时代,原来仅仅存在于现实生活中的一系列活动,如今都能足不出户在网上实现。但发达的网络时代犹如双刃之剑,在带来便利生活的同时,必然也有妨害社会的一面。“河南灵宝王帅贴案”“艾滋女闫德利事件”“鄂尔多斯吴保全案”“陕西韩兴昌案”“网红秦火火案”等等网络诽谤案件的井喷式出现就是最好的证明。针对网络诽谤犯罪,我国现行的刑法条文却并没有单独的罪名和条文来规制。《刑法》仅在第246条第1款对诽谤罪作出规定,“以暴力或者其他方法公开侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利。”只是这寥寥数语对处理网络环境下频发的诽谤行为还远远不够。为此,两高及时出台了《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(文下简称解释或司法解释),其对网络诽谤行为的细化规定,对构成诽谤罪所需个中情形的详细列举,对于完善实践中网络诽谤行为存在的争议以及漏洞送来了一剂良方。但解释并不能完全从根本上解决理论上的争议和实践中的问题,反而又引起了学界大大小小的质疑,所以下文将以诽谤罪法条及司法解释为轴心,针对网络诽谤行为规制的种种问题进行展开。

 

一、传统诽谤与网络诽谤的对比分析

 

(一)传统诽谤

 

所谓“诽谤”,在现在汉语中有两种解释:一是议论是非,指责过失;二是造谣污蔑,恶意中伤。就传统的诽谤罪而言,法条规定为“捏造事实诽谤他人”,此处的“诽谤”作为一个法律概念,意指捏造事实,恶意诋毁别人,向不特定多数人散布,败坏他人名誉的行为。在传统的诽谤罪中,犯罪主体是单纯的自然人,也就是实施诽谤行为的行为人,诽谤行为由行为人单独实施,其恶意诋毁他人的信息只能局限于某一特定区域传播。行为人大多会采用印发传单或者张贴大字报等行为方式,这种传统的宣传途径虽然会耗费相当的人力、物力、财力,但是影响范围狭窄,加之过去信息传递少,被害人往往不会遭受即时的伤害。此种情形下,行为人的诽谤行为成效甚微,被害人的名誉恢复的时间较快,对受害人的不利影响相对较小。

 

(二)网络诽谤

 

网络诽谤,顾名思义,利用网络捏造事实诋毁他人,其是传统诽谤在网络空间内一种异化的表现。在网络环境中,犯罪主体就复杂得多了。如同我们熟知的微博粉丝骂战一样,网络诽谤犯罪不再为行为人的孤军奋战,取而代之的是多个行为主体的通力合作。越来越多的网络公关公司、淘宝店铺以组织网络水军进行网络诽谤为业,利用高速传播,迅速扩展的网络圈,被害人的“事迹”能在第一时间传播到任何覆盖到网络的区域,诽谤信息的影响力有了质的跨越。在诸如微博、微信公众平台等自媒体盛行的今天,民众毫不费力的就做到了“秀才不出门,便知天下事”。互联网的飞速发展使捏造和散布诽谤言论的犯罪成本趋近为零。再者,在现实司法实践中,若被害人要提起自诉,则必须确定加害人并且提供有证明力的证据,这对于网络知识背景的专业人才都是相当的考验,对于本身处于劣势地位的被害人更是救济无门,取证难上加难。

 

(三)传统诽谤与网络诽谤的对比结论——单设网络诽谤罪的根据不足

 

从上述传统诽谤与网络诽谤的比较中不难看出,网络诽谤是依托于现代信息技术发展的新生事物,与传统诽谤相比,具有很多新的特点。有的学者便以刑法现有规定不足以有效规制网络诽谤行为为由,建议设立新的罪名。但笔者认为,网络诽谤犯罪并不是一种新型犯罪,它是我国《刑法》第246条规定的诽谤罪在新时代网络背景下的一种新的表现形式。我们从法律意义上研究网络诽谤犯罪的时候不能够停留在表面,应该透过现象直视网络诽谤犯罪的本质。虽然传统诽谤罪与网络诽谤犯罪的区别很大,但二者都是通过捏造事实对他人名誉权进行损毁,网络诽谤行为在本质上与现实社会中的诽谤行为在本质上是相同的,二者之间的相似性不可否认。就其他犯罪构成要件而言,二者都为能承担刑事法律责任的一般主体,主观方面是故意,客观方面是捏造虚假事实并公然散布,且情节严重,两者不能完全割裂开来。网络诽谤犯罪与传统诽谤罪没有构成要件上的不同,只是借助了互联网这一传播手段,单独设罪的根据不足,并且单独设罪容易导致与《刑法》第246条关于诽谤罪规定的重复交叉。我们只需对刑法关于诽谤罪的规定修改完善及正确解释就可达到网络诽谤行为规制之目的。

 

二、网络诽谤行为刑法规制的实然现状

 

我国关于网络诽谤行为的规制,除了刑法第246条关于诽谤罪的规定外,最高院和最高检在20139月颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,解释在充分考虑了我国网络诽谤犯罪现状和特点的基础上,针对网络诽谤犯罪问题作出规定,包括“捏造事实诽谤他人”“严重危害社会秩序和国家利益”等方面,并且规定了网络诽谤案件由自诉转为公诉的具体条件。该司法解释有一定的积极意义, 但也遭到了 “对诽谤罪的构成要件解释违背罪刑法定原则”的质疑。

 

(一)明知而散布捏造的事实入罪遭质疑

 

《解释》第一条即对《刑法》第二百四十六条中的“捏造事实诽谤他人”进行了具体说明。一、捏造损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或组织、指使人员在信息网络上散布的;二、将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的;明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以“捏造事实诽谤他人”论。两高的司法解释明确规定,“将原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实”,以捏造事实论。也就是说,解释的制定者意识到了“篡改”的真实目的与“捏造”一样,都是为了损毁他人的名誉。至于“明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以‘捏造事实诽谤他人’论。”很明显就把“在信息网络上散布”这一单纯的传播行为纳入了诽谤罪的调整范围当中 。

 

刑法学界对于此有单一行为说和复数行为说两大主要观点。第一个学说认为《刑法》第246条第1款的规定,不是说诽谤罪的行为是先捏造、后诽谤(或散布)这种构造;诽谤罪的构成行为反而是单一行为。换言之,应当将“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或者“以捏造的事实诽谤他人”。第二个学说则认为认定诽谤罪,捏造和散布行为需同时具备。不同的行为人利用同一虚假事实对受害者加以诽谤,只有最初捏造了这一虚假事实的人才构成犯罪,其他人利用已存在的虚假事实诽谤他人,是因为欠缺捏造行为而作无罪处理,这明显不符合公平正义的法律要求。笔者认为,且不说两种学说孰是孰非,两高所作的解释对于以上事实确实起到了规制作用。但刑法具有谦抑性,普通网民转发这种欠缺主观恶性的行为显然是不能用刑法加以评价的。此项规定也将其纳入了其中,一定程度上会扩大网络诽谤的归责主体,扩大刑法的惩罚范围。另外,从法条本身来看,捏造事实诽谤他人明显为两个行为。诽谤罪的诽谤两字本身也是复数行为的体现。在古汉语中,“誹謗”即言非,言旁,也就是说假话,说旁人。“捏造”注重的是创造虚假的事实,“散布”则是指把捏造的事实扩散出去,注重“扩散”,二者所强调的内涵明显不一致。“捏造”是一种“无中生有”的行为,而“散布”是将既存的有予以传播的行为。两高的司法解释超出了刑法的本意,违背了罪刑法定原则,是超出了一般人预测可能性的类推解释。   

 

(二)转发点击次数的合理性引争议

 

《解释》第二条对《刑法》第二百四十六条第一款中的“情节严重”作出具体规定。一、同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上,或者被转发次数达到500次以上的;二、造成被害人或者近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果;三、二年内曾因诽谤受过行政处罚,又诽谤他人的;四、其他情节严重的情形。

 

虽然这几点规定并不能穷尽所有网络诽谤“情节严重”的情形,但是在信息网络快速发展的情况下,其对打击网络诽谤犯罪提供了一定的法律依据。网络环境中,诽谤信息被点击、浏览及转发的次数一般能反映出该信息被散布范围的广度。《解释》以点击、浏览量和转发量作为定罪依据,以数字界定,考虑到了网络诽谤的特点,具有较强的可操作性,在一定程度上避免了同案不同判的现象。但与此同时,以数字作为量化标准在具体的实践操作中则存在不小的问题。依据解释,当一则诽谤信息被实际点击、浏览5000次以上或被转发500次以上时,就可以认为他足以导致较为严重的后果,需要刑法加以规制。有学者指出,以诽谤信息被点击、浏览及转发的次数作为网络诽谤构成诽谤罪的标准属于“由他人的行为决定行为人的行为是否构成诽谤罪”,不仅违反了犯罪构成的基本原理,也违反了罪刑相当、罪责自负和主客观相统一原则。诚然,若一个人“恶意”点击某条信息,很容易就让最初发布信息的人构成犯罪了。另外,点击量中也可能包含被害人出于自我保护反复点击查看,以对此信息加以反驳的点击量,这样的点击量又该如何计算和把握也是一个难题。再者,诽谤罪的认定离不开对犯罪结果即是否严重侵害被害人的名誉的讨论,在被害人的名誉是否受到严重侵害的判断上,法官往往是进行实质性的判断,而在网络领域的诽谤行为中却有质的差别。司法解释的问题出在了过于强调司法的可操作性上,这样使法官在犯罪社会危害性的判断上陷入了过于形式判断的怪圈。诽谤罪的所侵害的法益是公民的名誉权和个人尊严,抛开对名誉权侵害的直接判断转而通过数量标准这种间接的方式认定诽谤罪的社会危害性确实需要慎之又慎。总之,即使将“诽谤信息被点击、浏览五千次以上,或者被转发次数达五百次以上”作为认定“情节严重”的条件,也应该将恶意点击和转发的情况排除在外,以杜绝第三人的恶意陷害的不公平现象的发生。

 

(三)言论自由与公职人员名誉权的衡量待考究

 

《解释》第三条列举了七个方面对《刑法》第二百四十六条第二款中的“严重危害社会秩序和国家利益”,即网络诽谤犯罪由自诉转为公诉的条件进行补充说明。一、引发群体性事件的;二、引发公共秩序混乱的;三、引发民族、宗教冲突的;四、诽谤多人,造成恶劣社会影响的;五、损害国家形象,严重危害国家利益的;六、造成恶劣国际影响的;第七点属于兜底条款,即其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

 

近年来,各地频繁发生所谓的诽谤官员的案件,地方公安机关以“诽谤”为名对行为人采取强制措施的情况也屡见不鲜,《刑法》第二百四十六条第二款中的“严重危害社会秩序和国家利益”俨然成了一些公职人员打击报复的工具。例如,2006年的“山东高唐文案”:高唐县公民董伟、王子峰、启东臣在百度“高唐吧”中发布言论讽刺孙兰雨,孙兰雨是该县县委书记,董伟、王子峰、启东臣三人在数天之后就被公安机关逮捕。2009年,河南一名24岁的青年王帅在网上发布了一篇“灵宝老农抗旱绝招”的帖子,反映当地政府违法征用土地,损害当地农民利益的问题。随后,灵宝市警方就以其涉嫌诽谤罪将其从上海抓获并拘留8天。类似的案例还有很多,以上列举几个案例都反映了司法机关对诽谤罪246条“除外”规定的滥用,这些案例都说明了一点,如果不对网络诽谤的行为对象是国家公职人员的情况进行特殊规定,当一些公民在网络上对国家公职人员进行监督和批评时,网络诽谤犯罪很有可能成为一些公职人员打击报复的手段。

 

我国《宪法》规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。我国宪法具体规定公民的言论自由,其目的就是鼓励公民对国家公共事务发表言论。同时《宪法》第41条规定了公民对国家机关和公职人员享有监督权,提出批评和建议的权利,对国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。我国公民有权利通过发表言论参与公共事务的管理,这是现代民主社会的要求。如果将公民利用网络对公权力进行舆论监督也纳入到网络诽谤犯罪的范围,将打击公民对公权力进行监督和批评的积极性,也将大大降低政府及官员的公信力,不利于推进我国民主建设的进程。由此可见,对于政府官员的名誉权和公民的言论自由权的平衡,法律必须作出进一步的规定。

 

(四)自诉与公诉的选择成难题

 

诽谤罪属于亲告罪,除了严重危害社会秩序和国家利益的案件外,被害人需要亲自告诉,法院才能介入案件。而网络诽谤的特点决定了被害人取证极其困难。被害人仅依靠自身力量难以完成举证责任,迫使大量案件无法迈过立案的门槛,使大量网络诽谤刑事案件转化为民事案件或者行政案件处理,或者被害人忍气吞声最后不了了之,放纵了网络诽谤的行为人。另外,刑事自诉制度的设立是为了尊重被害人对权利的选择,但在司法实践中,当网络诽谤的受害人向公安检察机关求助时,它们却总是以诽谤属自诉案件而将其拒之门外。因此,有学者认为应当将在网络领域中实施的诽谤罪纳入公诉案件之列。但笔者认为,即便自诉对于被害人的权利救济有诸多不合理之处,悉数纳入公诉案件仍不可取。刑法将诽谤罪确立为“告诉才处理”的犯罪是综合考量了诽谤罪所涉案件事实事关当事人隐私且诽谤罪相对于其他暴力犯罪性质较为缓和,同时需要考虑被害人的自己的意愿而确立的。网络诽谤实质上仍是诽谤罪,并非新罪名,只是传统罪名在网络的新型表现方式,其性质并未发生变化,一概将网络领域的诽谤罪纳入公诉案件有矫枉过正之嫌。因此,科学地认定“严重危害社会秩序和国家利益”,使公安检察机关适时地接管案件就尤为重要。

 

三、网络诽谤行为刑法规制的应然选择

 

(一)在法条中明确明知而散布捏造事实的情形

 

一方面,在立法论的层面上肯定明知是捏造的损害他人名誉的事实,在互联网上散布的这一行为的刑事可罚性。可在刑法上明确加以规定,“捏造事实诽谤他人,或者明知是他人所捏造的事实而予以散布、传播,情节严重的,处……”。这样就可以避免《解释》出现以解释之名行类推之实的情况。另一方面,在司法层面上,两高需明确“‘明知’是捏造的事实”的界定以及构成“情节严重”的情形,严格对打击范围加以限制,避免使无意的扩散者受到刑法的波及。

 

(二)对量化标准的使用需结合案件实际

 

诽谤行为的本质就在于扩散诽谤信息,使第三人得知该信息,从而使被害人的名誉遭到损害。同理,网络诽谤行为的本质就在于诽谤信息通过不断被点击、阅读和转发得以扩散,使第三人因得知该诽谤信息而对被害人的名誉遭到破坏。由此看来,将诽谤信息的点击、浏览及转发量作为诽谤罪“情节严重”的标准之一符合诽谤罪的行为特征。但是,以具体数字作为定罪标准,表面方便了司法操作,对数字的滥用实则可能成为限制公民言论自由的利器。以微博为例,微博上不单单只有明星,拥有几万粉丝的网红也不在少数,此网红转发的不实内容很容易就可以达到5000的浏览量,仅依据这个浏览量便对其定罪过于苛责。司法实践中,应综合考虑数量和案件实际的“不利影响”,单纯地关注数量难免导致他人助罪、客观归罪等问题的产生。

 

(三)增加针对公职人员的网络诽谤行为的相关规定

 

上文已经讨论了我国针对网络诽谤的相关规定有可能会牵制公民的言论自由和公民对国家公职人员监督权的行使。国家公职人员代表人民行使公权力,他们的一言一行都与社会公共利益密切相关。由于我国公民对公权力的监督渠道还不够完善,而管理公共事务是公职人员的本职工作,并且公职人员享有更多的权利和资源,所以当普通公民在行使舆论监督权而导致了国家公职人员的名誉受损时,我们的法律应该适当地向普通公民倾斜,借鉴公职人员隐私权适当减损原则,以保障公民可以行使舆论监督权而不被恶意地打击报复。因此,当网络诽谤对象是国家公职人员时,有必要严格入罪标准,增设公民针对其行使舆论监督权时的特殊规定。我们可以适当参考美国的“实际恶意原则”,将该原则植入到网络诽谤案件的司法实践中,即国家公职人员不能轻易以个人名誉受侵害为由对公民的舆论监督权进行压制,进一步保障公民对国家公务行使舆论监督的权利。即当行为对象是国家公职人员时,行为人必须满足以下两点才可以构成犯罪:一是行为人没有任何根据、凭空捏造事实对国家公职人员进行明显不合理的评价:二是行为人有重大的主观恶意,对公职人员发表不合理评价的唯一目的就是损毁他人名誉。当一个人自愿担任国家公职、获得一定的权力、处理国家事务的同时,就是对自己隐私权和名誉权的部分放弃,否则国家的民主法治建设就是一纸空谈。

 

(四)完善自诉案件与公诉案件的衔接

 

完善自诉案件与公诉案件的衔接,一方面要降低对公众人物、领导的保护规格,对“诽官”行为的诉讼严格把控。“诽官”行为没有给社会公共秩序造成重大不良影响的,不得认定为“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。另一方面,要建立健全辅助取证机制,在自诉案件中充分发挥公安机关的作用。《刑法修正案(九)》第246条增加的第三款规定,“通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。”此规定虽完善了被害人取证能力不足的缺陷,但具体实施起来却总是差强人意。对此,应加快网络警察队伍的建设,扩大网络警察的职责范围,使其为更好的为网络诽谤的受害者提供调查取证的服务。

 

(五)明确网络服务提供商的责任    

 

我国《侵权责任法》中对网络用户和网络服务商对网络侵权责任承担作出规定,但是在治理网络诽谤犯罪的司法实践中,这样的规定是远远不能够起到预防作用和救济作用的。这就要求我们必须在相关司法解释中明确网络服务提供商的责任,包括对一定时间内相关网络数据的保留义务,以及配合有关侦查机关侦查的义务。由于我国网络用户数量巨大、网络信息数量庞杂,不能够要求服务提供商对发布在其网络平台上所有的信息和言论都进行详细的审核,因此在具体处理涉及到网络服务提供商的诽谤案件时就要采取严格的入罪标准,即网络服务提供商只是疏于履行自己监督管理的义务时,其责任人不能够成为网络诽谤犯罪的主体。可以要求网络服务提供商建立将相关网络数据进行留存的制度,要求网络服务提供商在一定期限内保存自己网络平台用户的相关数据,在公安机关提出侦查需要的时候积极配合,同时完善网络服务提供商消极履行义务时的惩罚措施,这样可以在源头上控制网络诽谤的传播,完善网络言论的监管制度,减少网络诽谤犯罪的发生。

 

结论

 

网络的日益发展使得传统犯罪发生异化,网络诽谤就是网络与诽谤罪在新的时代背景下的融合。在当前法律背景下,网络诽谤只是将“网络”作为传播手段,其本质与传统诽谤具有一致性,没有单独设罪的必要。司法解释中关于“明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以‘捏造事实诽谤他人’论”的规定,超出了立法原意,应刑法上明确加以规定,以避免类推解释的情形产生。司法实践中对量化标准的使用必须结合案件实际,采用数量与案件实际结合的方式来认定“情节严重”。增加针对公职人员网络诽谤行为的相关规定,充分发挥公安机关协助取证的作用,完善自诉案件与公诉案件的衔接,将更好地促进公民的言论自由和公民对国家公职人员监督权的行使。明确网络服务提供商的责任,在源头上控制网络诽谤的传播,也是网络诽谤行为刑法规制的题中应有之义。网络诽谤行为作为网络时代的新兴产物,现行法律规制暴露的出的问题远不止文中所述,网络诽谤的治理需要刑法理论的进一步深入研究,同时要扩大视野,融入技术发展的成果和社会治理的先进经验。网络诽谤的规制难题将会得到有效解决。

 

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