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刑罚执行完毕后对“漏罪”如何处理?
人气: 发布日期:2019/1/5 10:20:02

案例

 

陈某于20041018日,伙同他人在Z市诈骗王某60余万元,王某随即于第二天报案,公安机关立案侦查。20041111日,公安机关通过侦查确定陈某为犯罪嫌疑人并进行网上追逃。20102月,陈某又伙同他人在D市诈骗他人并被D市公安机关抓获。201141日,D市人民法院以诈骗罪宣告判处陈某有期徒刑8年,20182月陈某刑满被释放。但因其诈骗,王某被Z市公安于315日抓获,后移交法院审理。

 

本案审理过程中,对陈某是否应当数罪并罚,产生分歧:

 

一种意见认为,被告人陈某在Z市的诈骗行为系在D市法院对其判处的前罪刑罚执行完毕以前被发现的,应根据刑法第七十条的规定进行数罪并罚,且根据刑事审判参考案例第1028号,无论漏罪判决作出时前罪原判刑罚是否已经执行完毕,对漏罪均应依法实行数罪并罚。

 

另一种意见则认为,应按照单独一罪进行处理为宜。

 

最终法院采纳了后一种观点,理由如下:

 

陈某的行为不符合对漏罪数罪并罚的规定要件。

 

刑法第七十条:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚……”从以上规定来看,认定漏罪必须同时符合三个条件:第一,在实施的时间上,漏罪在前罪判决宣告之前就已实施,其后实施的属于新罪而不属于漏罪;第二,在发现的时间上,漏罪是在前罪“判决宣告并已发生法律效力以后、刑罚执行完毕以前”才被发现。以上两个时间节点相并列,缺一不可。所谓的“发现时间”是指侦查机关对犯罪事实立案侦查,并明确犯罪嫌疑人的时间。其三,漏罪尚未超过刑法规定的追诉时效。

 

具体到本案中,陈某在Z市公安机关立案侦查并确定为犯罪嫌疑人的时间为20041111日,而其因前罪被D市法院判决宣告时间则为201141日;从发现的时间节点看,陈某实施本案罪行的时间虽在前罪判决宣告之前,但被发现的时间亦在前罪判决宣告之前,明显不符合认定漏罪的第二要件。因此,对陈某的行为不应适用数罪并罚,应单独论处。最终,Z市法院以诈骗罪判处陈某10年有期徒刑。

 

通过该案例可以看出,漏罪的发现时间点很重要,只有“在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前”发现漏罪的才适用数罪并罚,之前或之后发现的都不适用,单独处罚。

 

另外,在漏罪和前罪原判刑罚执行的关系上,根据刑事审判参考案例第1028号,“在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前,发现漏罪,无论漏罪判决作出时前罪原判刑罚是否已经执行完毕,均应依法实行数罪并罚”。

 

延伸思考

 

1、假释考验期届满后发现漏罪如何处理?

 

有观点认为,仅对漏罪进行处罚。主要理由是:根据刑法第八十六条第二款的规定,撤销假释的适用条件是假释考验期内发现漏罪,不包括在假释考验期满后发现漏罪的情形;假释考验期满后,就认为原判刑罚已经执行完毕,没有数罪并罚的余地。

 

以上观点,笔者不敢苟同。笔者认为,应当撤销假释,数罪并罚。

 

第一,假释考验期满后发现漏罪,说明之前假释不符合假释的实质要件。假释的一项重要条件就是要“确有悔改表现”,不仅仅是针对目前的罪行真诚悔过,同时也包括彻底交代自己的所有罪行,不隐瞒漏罪。而一旦发现还有漏罪说明其没有真正做到“确有悔改表现”,不符合假释的适用条件。

 

第二,应数罪并罚。对于假释期满的,当发现犯罪分子不符合假释条件时,其被假释期间的刑期应继续执行,为了与漏罪合并执行,应对其数罪并罚。

 

2、缓刑考验期满后发现有漏罪如何处理?

 

与上述对假释的观点类似,笔者认为,缓刑考验期满也应撤销缓刑,进行数罪并罚。

 

第一,原判适用缓刑同样不符合适用缓刑的实质条件。适用缓刑,同样要求犯罪分子对自己所犯罪行真诚悔过,认罪服法,不隐瞒漏罪。如果犯罪分子隐瞒了自己尚未被发现的罪行或者避重就轻,从而获得轻判而适用缓刑,那么应认为其不符合悔罪表现,不具备缓刑的适用条件。

 

第二,原判缓刑有违罪刑相适应原则。如果不撤销缓刑,会变相的引导犯罪分子极力去隐瞒违法犯罪行为,导致实体上犯罪分子所判处的刑罚与其所犯的罪行不相适应。

 

第三,不应单独处罚,而应数罪并罚。理由前文已论述,不再赘述。

 

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