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诉调对接中律师调解的利弊分析与对策建议
人气: 发布日期:2019/1/19 11:23:05


  律师是我国法制建设的重要力量,发挥律师的职业优势和经验优势,开展律师调解是深化多元化纠纷解决机制改革的重要举措,是满足人民群众多元司法需求,推动形成中国特色的多层次矛盾纠纷化解机制的有益探索。律师调解既是律师从事法律服务的新领域,也是律师执业发展的新挑战。引入律师调解可有效促进调解的专业化发展,提高调解吸附和化解纠纷的专业水平。

  市场化运营是律师调解发展的必然趋势。但在实践中,律师自身仍然面临着角色和思维转型的问题,突出体现为调解居中与代理单方利益最大化之间,参与调解与推动调解之间的矛盾。同时,律师调解在发展初期也存在着律师调解知名度和权威性不足,因调解组织主体资格欠缺导致调解协议无法进行司法确认,因案源不足致使调解服务收费和补贴无法维持律师调解组织日常运营等问题。

  推动律师调解发展,需要重塑律师职业定位,完善律师执业制度,可增设律师执业告知程序和推行实习律师参与诉前调解工作机制,形成参与调解与推动调解的社会氛围。同时,采取强化防火墙制度、完善激励保障机制和加强政策扶持力度等多种举措,为推动律师调解向市场化运营方向发展筑基铺路。

      律师调解是多元化纠纷解决机制的重要组成部分。2012年4月,最高人民法院在《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》首次提出推动建立律师调解制度。2017年10月,最高人民法院和司法部联合下发《关于开展律师调解试点工作的意见》(以下简称《试点工作意见》),明确律师调解的定位,并对律师调解工作的原则、机制模式等内容进行了规定。

  一、诉调对接工作中律师调解的现状

  (一)律师调解的工作模式

  律师调解旨在发挥律师法律专业优势,为社会提供专业的调解服务。目前律师调解主要有三种模式:一是律师成为法院特邀人民调解员,为当事人提供调解服务;二是律师加入各类行业专业调解组织成为调解员,开展专业服务;三是在律师协会或律师事务所成立专门调解组织或机构(律师调解中心或律师调解工作室)。北京出现新形式,律师调解工作室加入调解组织协会,依托调解组织平台开展调解。如北京市成立了全国首家省级行业专业调解组织行业协会——北京多元调解发展促进会,形成涵盖物业服务、房地产、美容、金融、互联网等多层次、多领域的调解组织体系,现有74家会员单位,其中27家为律师事务所成立的内设调解机构或民办非企业性质的调解组织。综上,律师调解因为其专业优势,渗透到各种调解组织形式中。

  (二)律师调解的诉调对接形式

  律师调解的诉调对接形式主要有两种形式:一是律师所在调解组织接受当事人申请,促成双方达成调解协议后,向法院申请司法确认;二是法院将案件委派或委托给律师调解组织或律师调解员。律师调解组织或律师调解员在调解成功后,由法院根据调解协议出具调解书或司法确认裁定书。虽然律师调解试点工作还处于初步阶段,但在试点地区法院的诉调对接工作中取得了一定成效。以北京市为例,北京市高级人民法院联合市司法局、市律协,在西城、朝阳、海淀、丰台、通州、房山等六家法院开展律师调解试点工作,设立律师调解工作室、与律师专业调解组织对接,目前已经选派393名资深律师,30名实习律师进驻法院开展诉前调解工作。2017年10月至2018年10月,共计委派或委托律师调解案件17803件,调解成功5232件,调解成功率为29.4%。

  二、诉调对接工作中律师调解面临的问题

  通过引入律师调解,在纠纷解决领域将对抗型法治转化为合作型法治,可塑造当事人理性解决纠纷的理念,促进调解的专业化发展,提高调解吸附和化解纠纷的专业水平。另外,从《试点工作意见》可以看出,律师调解可以接受当事人的申请开展,并且按照低价有偿的原则向当事人收取调解费用。因此,律师调解发展的趋势必然市场化运营。律师调解市场化运营模式的法律服务领域目前还面临以下问题:

  (一)调解居中与代理单方利益最大化的矛盾

  中立公正是调解员的职业操守。律师调解目前并没有明确的职业限制。律师或作为一方代理人或作为居中的调解员,或争取一方当事人利益最大化,或对双方利益进行平衡,其自身面临角色和思维转型。而当事人和法院也有担忧律师调解员是否会在调解不成时成为一方当事人的诉讼代理人,容易产生不信任。

  (二)参与调解与推动调解的矛盾

  在实践中,一些律师积极参加律师调解,愿意为当事人提供专业调解服务。但他们大多是兼职调解,不能长期全身心地投入。这是目前律师调解案件虽然具有一定的成效,但调解案件数不多的重要原因。与此同时,部分律师作为当事人的诉讼代理人时,担心自身利益受到冲突,往往对代理的案件拒绝调解。据有关法院的立案窗口统计,纠纷一方当事人的诉讼代理人为律师时,90%都拒绝调解,律师作为诉讼代理人又成为推动调解的阻碍者。

  (三)市场化运营与市场培育期的矛盾

  理论上,律师调解具有专业性优势,也是调解市场化运营的主体,但当前面临着以下问题:一是律师调解的知名度和权威性不足,当事人更愿选择法院或其他组织调解,一般不会选择律师调解;二是现行政策要求律师调解组织必须具有独立民事主体资格,调解协议必须有调解组织的公章,才能向法院申请司法确认。实践中,一些律师事务所没有成立民办非企业性质的调解机构,无法使调解协议及时进行司法确认;三是一些成立的具有独立民事主体资格的律师调解组织无法通过调解服务维持其场地、人员经费支出。如北京市兰台物业管理争议调解中心、北斗物业纠纷争议调解中心均是依靠律师事务所自发成立的民办非企业组织,但由于案源不足,律师调解经费补贴过低等原因,上述律师调解组织处以亏损状态,仍需依靠律所或合伙人的其他经济支持勉强维持。

  三、完善诉调对接工作中律师调解的对策建议

  律师调解是在国外ADR制度发展过程中逐步成熟起来的。如在ADR制度发展较为成熟的美国,律师调解成为法院附属型调解中的正常机制。在美国加利福尼亚州法院,15000美元以下的小额案件须先行调解。律师参与此类案件的调解所获报酬额度较低,但律师积极性依然很高,因为成为调解员是一种成就和荣誉的象征,只有具备丰富经验和较高专业素能的律师才有资格出任。

  (一)营造参与调解与推动调解的新氛围

  律师作为调解员站在中立第三方立场,独立面对纠纷双方,开展调解、打破僵局,寻找当事人满意的纠纷解决策略,确保调解结果的合法有效、可执行性。这既是律师从事法律服务的新领域,也是律师执业发展的新挑战。因此,要重新塑造律师职业定位,加大宣传和推广,在全社会形成参与调解与推动调解的新氛围。司法行政机关应完善律师执业制度,增设律师执业告知程序。在律师接受诉讼业务委托的同时以书面的方式告知当事人调解的特点和优势,使律师成为调解的推动者。同时,由司法行政机关、律师协会、法院三家联合,推行实习律师定期参与诉前调解工作制度,并将实习业绩纳入执业申请考核体系,让实习律师熟悉诉前调解工作,适应法律服务角色转变,树立积极参与调解、和谐共赢的执业理念。

  (二)强化防火墙制度确保调解中立

  律师调解防火墙制度的建立和完善,可有效避免执业冲突,更好地参与纠纷解决。建议扩大律师调解回避范围,律师担任案件调解员的,其所在律所不得代理该案诉讼,亦不得代理该案相关联的其他案件诉讼。建立信息披露制度,律师开展调解前,应当向移送案件的法院和案件当事人充分合理地披露个人执业的相关信息,确保维护当事人合法利益和调解工作的中立性。同时,设置相应的惩罚机制。建议司法行政机关、律师协会应当会同法院尽快完善律师调解的职业道德规范,对违反回避制度,泄露当事人隐私或秘密的律师,应当视情节限期或禁止从事调解业务,或依法依规给予行业处分和行政处罚。

  (三)完善律师调解工作保障激励机制

  一是通过立案前委派或立案后委托,锻造律师调解员队伍,扩大律师调解的知名度;二是考虑律师调解工作的专业性,经费补贴激励应以专业调解对待。如北京法院将调解经费补贴纳入到财政预算,其中将律师调解纳入到行业性、专业性调解的范围,按照较高标准予以补贴,体现了合理差异、区别对待的保障原则。

  (四)加大培植力度探索律师调解市场化运营机制

  律师调解发展的最终形态应当是调解服务的市场化运营,但考虑到律师调解在我国尚属试点起步阶段,尚不具备直接市场化运营的条件,还需要司法、行政等有关机关在税收和组织机制保障方面给予政策优惠。建议司法局应当牵头会同工商、税务等政府机关为律师事务所成立民办非企业的律师调解组织提供政策支持,在律师调解工作开展初期(以2-3年为宜),对律师调解组织给予税收减免优惠,明确律师调解组织作为民办非企业单位注册时的主管机构,解决律师调解组织主持下达成协议的司法确认问题,为将来律师调解实现市场化运营做基础工作。

  作者:杨艳,北京市高级人民法院立案庭庭长;马德天,北京市高级人民法院立案庭法官助理。

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