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找回第十二只骆驼:司法裁判的自主正当性
人气: 发布日期:2019/3/10 13:28:52

【摘要】如何获得形式和实质统一的问题是法律的内在困境。第十二只骆驼的传说故事隐含并揭示了法律内在困境及其法律外部关系如何通过司法实现平衡的问题,为论证现代司法(程序)理论提供了叙事样本。在法律实证主义视野中,法官的第十二只骆驼意味着,现代司法一方面将冲突事实与法律事实加以分离和重构,另一方面将依法裁判所面对的内在困境和外部诉求予以系统性整合和连接,为司法裁判的正当性提供了新的解释模型。现代司法是理性法、实证法,能够通过程序本身获得裁判的自主正当性。

 

【关键词】卡迪司法;司法裁判;自主正当性;卢曼

 

 

法律是什么?法律何以为法律?或者说,法律如何在形式上和实质上获得统一?这些问题几千年来一直是法理学学说上反复争鸣并一直存在于法律之中的内在困境问题,从古至今,一代一代的法哲学家们不懈努力,为后人留下了丰厚的思想遗产,其中,自然法与法律实证主义之争历久弥新。在人类进入现代社会后,正是法律实证主义的勃兴,在致力于克服法律不确定性、任意性而追求法律形式上的明确性方面超越自然法而占据上风。例如,凯尔森提出基础规范(Grundnorm)、哈特提出基本的承认规则(rule of recognition)、德里达提出法律自我建构的背反,等等,都试图就上述问题给出终极性的答案,但迄今为止,仍然不能完全令人信服。而在另一条实际的路轨上,人类的司法实践却延续了几千年,面对必须解决的纷繁复杂的法律案件,不同民族、不同文化、不同国家的法官们也创造性地回答了这些问题,留下了许多耐人寻味的裁判故事。

 

例如,有一个著名的阿拉伯故事说,年迈的贝多因游牧酋长(bedouin shekh)立下遗嘱处分自己的财产。他要把所有的骆驼分给自己的三个儿子。大儿子艾哈迈德继承二分之一的骆驼,二儿子阿里继承四分之一的骆驼,三儿子本雅明继承六分之一的骆驼。酋长死后,他的骆驼不幸只剩下了十一只,按照遗嘱所定的分割比例已经无法分配。大儿子认为自己理所当然要分得六只,但其余两兄弟断然拒绝。分配未果,他们诉诸卡迪(Khadi)法庭。在法庭上,法官说:“我把我的一只骆驼借给你们,但你们要允诺按照真主的意愿归还给我。”加上法官的骆驼,就有了十二只骆驼,如此一来,难题轻易得到解决,不仅三兄弟都得到了自己预期所要份额的骆驼数,而且第十二只骆驼归还给了法官,结果皆大欢喜。

 

在这个虚构的传说故事中,卡迪法官借助一只看不见的、似有似无的骆驼在案件裁判中发挥了神奇的功效,当骆驼数从十一只变为十二只之后,三兄弟预期的继承份额全部得到满足,原先纠缠不清的法律争议难题顿时彻底化解。对此,德国法社会学学者托依布纳生动地描述说,“恰如茫茫沙漠中一丝闪烁的亮光,人们仿佛都看到了穆斯林文化中卡迪法官的第十二只骆驼在享受一片碧绿的草地。但是,仍然争吵不休的问题是,这片碧绿的草地是沙漠中真正的绿洲还是传说中的海市蜃楼(Fata Morgana)。”法官的第十二只骆驼既不是案件事实的一部分,也不是法律规则的一部分,何以在案件裁判中发挥了如此巨大的作用呢?第十二只骆驼究竟代表了司法裁判中什么成分呢?

 

在伊斯兰文化内部,这如同来自神意的启示(the revealed will of God),在伊斯兰文化之外,人们也发现了这个传说故事的特殊寓意,最具有代表性的是,尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)反复借用这个故事论证有关自组织和法律自创新的问题,认为它包含并揭示了法律内在困境及其法律外部关系如何平衡的问题,看似依据神秘的宗教信条作出裁判,实则是将疑难复杂案件转化为可计算的形式主义法,于是,卢曼提出“找回第十二只骆驼”的观点。正如学者相关研究发现的那样,与韦伯思想具有一致性的是,卢曼始终对于法律的“实质化”持怀疑态度,认为它只是推行某种伦理价值的工具。卢曼坚持法律自创新立场,多次反复陈述自己的观点,例如“现代法律把自己宣称为实在法。……只需要针对问题进行自足的论证或者说正当化即可。”“法律的外部没有法律,因此在与这个系统之社会环境的关系中,不存在法律的输入和输出。” “法律的有效性来源于法律系统本身,就存在于规制立法和司法决定的法律规范之中。”如此等等。

 

贡特·托依布纳(Gunther Teubner)顺着卢曼的思想将“找回第十二只骆驼”的观点进一步传播,在阐述卢曼对于法律内在的自我指涉、法律与社会的外部关系、司法困境和法律正义等问题方面均提出若干独特见解。 因为受卢曼思想的深刻影响,托依布纳将法律界定为“自身运行形成一个闭合网络的自治系统”,“法律并非由外部权威决定,也非《圣经》的权威、世俗的权力、自然法则或者神启。更确切地说,法律产生于其自身实在性(positivity)的任意性。”

 

第十二只骆驼的故事告诉我们,正是法律制度的自我指涉(self-reference)导致一种结果,即,实在法的正当性来自其始终在陷入无力自拔的内在困境中不断地自我挣扎。从裁判结果看,第十二只骆驼是一种令人满意的解纷手段,并且同时使贝多因社会的社会习俗和生活方式获得正当性。但是裁判结果与它所依据的裁判理由之间又存在着一种什么样的必然关系呢?这样的裁判在多大程度上具有法治的普遍性呢?这在现代司法的基本法律思维中难以找到合理答案。

 

本文试图从卢曼实在法思想出发,探讨司法裁判的自主正当性,借助法官第十二只骆驼的隐喻或象征来指代法律运行的内在正当性。这种所谓的内在正当性,既是排除法律实质正当性的自洽,也是克服法律内在困境的出路,最终使法律(司法)可以通过自主创生而维护自主性,并据此获得正当性,这一切都包含在第十二只骆驼的隐喻之中。卢曼和托依布纳对现代司法理论和实践分析认为,一方面,现代司法通过高度的专门化和技术性使法律实现自治化,即法律的内在关联,而在法律自治之外形成所谓的“他治”,即法律的其他关联,使法律与其他诸多社会生活领域发生“闭合的连结”——结构耦合。但是这种法律的专门化和形式主义之“自治”在原始社会中是不存在的。另一方面,在现代社会的司法图景中,法官行使法律职权具有显著的组织化和职业化,从而保证了司法独立、依法裁判、禁止拒绝裁判这三者的结合成为可能。现代“法律程序”理论将司法视为“合理阐述”(reasoned elaboration)金字塔的塔尖,“法官该如何审判?”则被视为一切法律理论的中心问题。卡迪法官借助第十二只骆驼所作的裁判并非“卡迪司法”(Kadijustiz),而是法律内部的一种合理阐述。

 

一、司法裁判之条件:冲突事实与法律事实

 

司法是解决社会冲突和纠纷的最后或许也是最有效的社会治理工具和法律手段。通过司法解决社会冲突的诉讼制度,在传统法律解释学上,一般被看作“是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的手段和方法。”当社会冲突诉诸法律解决时,作为实存形态的社会纠纷便转化为一个抽象的语言符号——案件,被置于司法程序的系统性要素之中。此时,社会冲突转化为司法裁判的对象——“事实”,成为法官首先面对并且必须认定的案件的基本条件,我们称之为案件事实。在实际的司法过程中,社会冲突具有两种不同的法律地位,一是非经法律评价的自然状态的社会冲突,二是应受或可受法律评价、作为法律事实的社会冲突,即“自然状态的社会冲突”和“作为法律事实的社会冲突”,换言之,作为司法裁判对象之一的案件事实表现为如此的两种形态,我们分别简要称之为“冲突事实”与“法律事实”。

 

在西方现代法治条件下,形式主义法治观或者法律形式理性中的程序主义大行其道,如同德国法学家耶林在总结罗马法精神时发现的诉讼问题和法律行为分解技术。而按照卢曼的观点,现代法治程序主义将规则化(Codierung)和程序控制(Programmierung)作为其中的两个基本工具。这种程序主义认为只有在法庭里建立起来的真实,而不是统治者所断定的实在的真实,才是唯一可以接受的判决根据。社会冲突的诉讼机制必须借助于高度拟制的程序条件(highly artificial procedural conditions)并辅之以高度拟制的法律语言来重建社会冲突,还原案件事实,从而司法过程很大程度上总是在消解、异化、更换、歪曲着原初的社会冲突,导致所谓“冲突的异化”(conflict alienation)。在这个虚构的故事里有第十二只骆驼作证,事实上,卡迪法官的骆驼根本不同于酋长的骆驼,但借助于此,卡迪法官已经将自然状态下的冲突事实转化成了技术性、形式性的法律事实。而且,卡迪法官将冲突事实以一种全新的方式予以重新建构,并由程序性和概念性手段予以回答,使案件事实变得简明清晰,可以理解,最终使裁判变得容易且获得当事人认同。在司法程序之中,“当事人有选择的决定消除其他可能性,减少复杂性,吸收不确定性,或者说,将各种可能方案中不明确的复杂性转化为明确的、可把握的问题(Problematik)。”在现代西方法制中,法官对案件事实的重构是一种“通过程序重塑过去”的操作机制,依法裁判的案件事实表现为“以法官心证为核心的实体合成”。对此,马克斯·韦伯在研究罗马法形式性质时便已发现,从罗马帝制时期开始,司法成为专门行当,职业化的法律顾问将案件事实建构为严格抽象的法律概念,“通过学术性的方法将具体事物化约为一般性的原则。”韦伯特别强调,诉讼中所谓的“事实”借助拘泥于形式的证据法(Beweisrecht)加以“确定”。

 

以刑事诉讼为例,诉讼的进行和裁判的结果都“必须忠实于事实真象”,这是法律的基本要求,“案件事实清楚,证据确实充分”的诉讼证明标准被依法设定为重塑过去的操作机制。但是,法官运用证据最终认定的案件事实是否与罪案事实相一致,历来存在两种完全对立的见解,即客观真实和法律真实,二者持论各异,立场分殊。客观真实说认为,不仅对案件事实的回溯性认识可以达到某种程度的绝对确定性,而且人的认识能够达到某种绝对的确定性,如果刑事案件证明达不到绝对确定性,法官判决被告人有罪就是绝对不能接受的。相反,法律真实说认为,司法活动对案件事实的认识不可能达到绝对的客观真实,具体案件只要到达法律规定的事实真相即法律意义上的真实,便可认定为事实清楚。作为“历史事件”的罪案事实不可能在司法实践中重现。“对于我们每个人来说,如果在诉讼过程中能够发现案件的客观真实情况,是最好不过的事情,或者说,在没有任何一种主张比这种主张更完美了。正因为如此,人们对于如何发现客观真实,不知倾注了多少热情和精力。”但是,“对于司法判决的真实性来说,不存在超越于刑事程序之外的独立标准。”总而言之,在司法程序之内,法律不应该也不能够描绘社会冲突本身。冲突事实和法律事实的不一致、不统一正是司法过程和司法裁判的根本特征。对此,卢曼认为,现代司法程序是一种自治程序,它意味着,只有通过法律才能确认什么样的事实是真实的或者非真实的,它们的相互交汇发生且仅仅发生在程序进行的过程之中。

 

因此,我们在制度层面可以发现,英美普通法系国家对案件事实的认定不仅受制于一系列证据规则,而且来自于陪审团和法官选择性地使用这些规则的方式;大陆法系国家认定案件事实遵守自由证明原则通过采用自由心证而确定化,法律要求,“只要裁判者的内心确信(persönliche überzeugung)的案件事实已经得到证明,就可以做出判决。”在这里,法律系统试图通过内心确信这种并不确定的制度杠杆实现了确定性,换句话说,法官通过封闭的法律程序构建了内部真相,将案件原初具体的冲突事实转化为(运用法律概念)抽象的法律事实成为最合理的方案。

 

在卡迪法官第十二只骆驼的案件中,托依布纳发现了“冲突的异化”,认为“正是因为存在法律,人们错误地理解了社会冲突的真实面目,并且基于错误的虚构故事作出各种裁决。”冲突的异化并不是简单的偷梁换柱,法治的现代化要求法律职业共同体以专业话语描述冲突事实,在司法活动中构建一个假想的世界,专业语言在形式上已经与日常语言产生距离,案件当事人也因此被排除在冲突事实关系之外。从表面上看,卡迪法官的第十二只骆驼使三兄弟通过诉讼如愿获得了各自期待的骆驼数量,而实际上,为了使司法裁判的条件明确化,卡迪法官人为地改变和“歪曲”了案件事实,将十一只骆驼的继承遗产变成了十二只。正是因为有了法官虚拟的第十二只骆驼,三兄弟争夺继承财产的矛盾不再是原初的社会冲突和道德冲突,而转化成了可计算的、技术性的法律冲突,从而克服了司法裁判的困境和难题。

 

总之,正如顾培东所说,“在诉讼中所回复的只是法律意义上的事实,而非原始状况的实际事实。后者如果不通过一定的法律形式加以体现就不产生法律上的后果;而前者则是事实因素与法律推理共同结合的产物。诉讼中所回复的冲突事实必须符合法律形式上的规定,并且受制于法律的评价,在此基础上所认定的在法律上‘真实’的事实,就是程序公正所仰赖的冲突事实。”

 

二、依法裁判的难题:内在困境与外部诉求

 

依法裁判是现代司法挥之不去的难题,因为依法之“法”不能达成共识,自然法和法律实证主义的经久论战已经使我们非常熟悉,哈特的应然之法与实然之法的区分、富勒的法律道德性思想中关于合法性与司法亲缘关系讨论等等。自然法理论和法律社会学始终主张法律的道德基础和社会基础,认为法律的正当性奠基在道德规范和社会规范之中,合法性与正当性应当并存,继而在相互调整中实现平衡。当司法作为解决社会冲突的专门手段时,纯粹借助法律规则常常难以有效地解决冲突。通过法律程序和法律概念获得法律上对冲突的界定可能脱离了当事人所理解的恰当社会和道德背景。但是,现代法律又必须脱离它赖以寄居的社会和道德场域,法律作为一个独立社会系统由此产生了内在困境,自我封闭。

 

在法律与道德竞合的情形之下,法官整合案件事实的模糊性派生的必然结果是法律适用的模糊性。法官裁判可以不受确定性法律规则的约束,转而极大地依赖于法律之外的社区共同规则、常理判断、正义衡平等非确定性因素,它们反映了所在社会占主流地位的宗教和政治倾向,换言之,法律被异化,而由广泛的替代性规范适用来应对特定历史时期的社会生活状况。进而,特定历史时期自发的诸种规范并未通过明确计划和理性设计转换为通过立法的正式制度,在构建法律运作机制的过程中,人们并不进行政治正当性判断。经验表明,法律绝不适合解决那些能让所有当事人都满意的社会冲突和纠纷。和解、协商、调解、仲裁更能够切合社会冲突的性质、冲突的发生背景、当事人的需求而获致正当性。日本学者棚濑孝雄对社会纠纷解决过程的研究中区分“合意性解决”与“决定性解决”、“状况性解决”与“规范性解决”的观点对于认识这一问题具有特别的启发意义。现代司法解纷机制是典型的决定型纠纷解决,同时,法的决定过程也是典型的规范性解决,“正当化的一个重要方法就是证明决定是按照社会的规范体系(价值及各种规则)做出的。”

 

卢曼认为,现代“社会生活的法律规则就必须要保证:法律能够向这些调整和变化保持开放”。现代社会是一个求同和求变不可分离的社会,这样,法律应有的有效性就将依赖于它能产生变化的程度以及它对这种变化的驾驭能力。但是从一般性上说,现代社会所需要的法律必将最终趋向确定――实在法。卢曼界定了实在法的概念,认为只有依靠立法和司法裁决获得有效性的法才能叫做法律。它已经不象前现代的“法律”那样,声称从那些不可更改的规范、最高命令和法外规范(extralegal norms)中获取效力。“实在法使我们得以区分法律与道德。”然而更为重要的是,卢曼认为,法律走向实在化在法律体内部产生了更大的可变更性,以致于它能使法律制度更容易适应社会的不断分化和快速变化。从各种裁决引发法的有效性的意义上说,不同的裁决本身都带有改变法律的要求。从而可以说,一切社会生活都是直接或间接地由法律(理性)所塑成。而且,随着社会复杂性的进化(多元化)的出现,法律也会相应发生改变。柯克爵士挑战詹姆斯一世试图通过政治干涉司法而提出著名的“法律乃人为理性”论断,正好说明,法律的直接效力自动面对司法过程中包含的道德上的多元主张、经济上的多种考量、政治上的权宜之计以及生活中的普通常识。根据卢曼的解释,“通过合法/非法的区分来确定法律问题/非法律问题导致的是封闭性运作,而回归法律内部的法律问题与非法律问题之分最终导致观察的封闭。”“只有这样,人们才能够提出并承认相同的案情应该得到相同的判决的理想要求。”

 

在卢曼法律实证主义的思想框架之内,司法之依法裁判是将已有法律规范中的规范性法律效力转换为另一种具有法律效力的符号(the symbol of legal validity)。这种效力的转换乃是基于司法裁判中合法/非法的二元代码而构成一种“循环链条”,即所谓的法律初级封闭,它使使法律与社会环境绝缘,卢曼将其称之为“连接法律行为的封闭式运作”。在其中,法律被看作是封闭而自足的规范体系,具有独立于政治和道德的自主性(autonomy)。自主性保证法律的稳定性和可预见性,为人们的行为提供引导和预期。“法律系统是封闭运作的,是自创生的。”但是与此同时,法律系统也必须依赖外部环境,使自我指涉与外部指涉(Fremdreferenz)同时实现。法律的外部指涉使法律系统对外部环境保持认知的开放,这就是带有悖论意味的双重封闭性。卢曼提出的解决方案是实质论证和形式论证的有机结合,一方面,法律系统与政治、道德等社会其他子系统相分离而自主运作,另一方面,法律也同时借助于其他社会系统环境。有人认为,他的这种思想来自于马克斯·韦伯关于形式法与实质法区分,凡是决策标准来自法律本身的法就是形式法,决策标准来自法律之外的道德伦理、情感、政治等因素的法就是实质法。

 

在卢曼法律实证主义思想中,现代法律是实证法、形式法,因为法律与道德发生分离,“回归”了法律外部(extra-legal),法律运作模式构建了法律与非法律(law/non-law)的界限、法律交流与其他形式社会交流之间的界限、“合法与非法”(legal/non-legal)的二元代码。如此而来,在司法过程中围绕法律是什么的论争就开启了一个内部选择机会,即要么属于内在的法律解决方式,要么属于外在的社会解决方式。从法律外部的角度说,无论合法/非法之争何时回归法律运作序列,法律论争总是具有一种区分能力,在规范与事实之间、法律内部行为和社会外部行为之间、法律概念和社会利益之间,以及,在法律程序中如何构建真相与社会过程中如何构建真相之间作出区分。

 

托依布纳认为,当法律制度内部反复出现法律问题和非法律问题的区分时,在异我指涉的法律观察中就会产生关于事实真实性的认知混乱。从故事中就能看出,卡迪法官的第十二只骆驼与三兄弟的十一只骆驼在形式上已经没有差别。基于虚构,卡迪法官让自己的那只骆驼处在人们判断法律的幻觉之中,或者说,在真实的法律中为人们创造了一个想象的空间,最后给争讼者一个意想不到的结局。由此,司法裁判中的法律问题(quaestio juris)虽然成了脱离社会的陌生法律,但是借此能够使最终解决社会冲突的合法裁判得以实现正当化。

 

现代法律程序中,法律职业共同体的在诉讼过程中的交流和对话带来两种形式的内部分化(differentiating internally):其一,标志法律有效性的法律裁决;其二,调整法律中冗余与繁杂问题的法律论辩。法律裁决与法律论辩所产生的结果是,它们紧密关联但却不能相互决定。法官作出具有既判力的法律裁决通常会转变为新的法律争议。“程序不是解决纠纷的手段,恰恰相反,程序非但不能被期望用于解决纠纷,反将会制造新的纠纷。”法律内在不可克服的不确定性使法律推理成为掩盖其他目的、毋宁说是隐藏权力干预的面具,在某种程度上说,法律推理为法律精英们预先合谋提供了可能,例如,在无数被人为制造的法律概念、法律规则网络中进行法律推理和论辩,将法律的外部诉求加以转化,在司法实践中分别进行“相同处理”与“不同处理”的合法性确认,从而,对依法社会冲突产生决定性影响是卡迪法官的第十二只骆驼。卢曼的论敌哈贝马斯也发现,在现代西方社会,司法主宰化(juridification)成为现代化过程的重要方面,法律职业者成为社会政治话语的主要生产者,他们把日常话语转化和重构为“具有普遍适用性的法律话语。”

 

与形式法相对的实质法总是为司法寻找外部诉求,道德、经济、政治、宗教或其他社会因素的考虑。西方法律的宗教性因素和中国法律的道德性因素为人们所例举。在中国古代的法律伦理化,如梁启超所言“礼作为人定法”; 或者如瞿同祖所说法律的儒家化;梁治平所说法律“寻求自然秩序中的和谐”等等。西方社会从古代到近代流传的神明裁判或上帝审判作为一种司法程序,试图借助神的意志来决定嫌疑人有罪或者无罪、当事人的权利主张是否成立。在其中,案件事实、法律、判决结果三者混合,一体性解决,包含了非理性和理性的成分。第十二只骆驼的故事中,卡迪法官在面临法律内在困境时巧妙地借助了法律的外在要素,通过一种法律拟制使得案件的冲突事实在道德与社会手段无法解释和解决的条件下做出独特的决断。

 

三、司法裁判正当性:通过程序的自主正当性

 

在自然法观念里,法律与正义、公平、上帝理性、人类理性具有一致性或同构性,因此,一项立法规则之谓法律以及一项司法裁判所具有的正当性,均在于其具备道德性基础,“自然法规则的权威和适用是道义性质的。”但是,在法律实证主义条件下,由程序理性(prozedurale Rationalität)所决定的程序正当性成了衡量法律是否正义的标志。孙笑侠教授在探讨程序法理时表达的观点:“我们的生活离不开法,其实是指离不开程序法。”“无程序的法律”意味着没有程序制约的实体规则得不到一致的、普遍的、公开的执行,它完全可以演变成专制的恶法。所以,我们宁要“有正当程序的恶法”,且遵循程序形式的独立性和制度化。季卫东对法律程序的研究时强调,现代法律程序的独立价值;法律的程序合成有利于消除现代社会“千姿百态的价值观”之间的冲突;现代法律程序是契约的非契约性基础等等,都或明显或隐性地立基于法律程序的现代背景。程序主义才能阐释司法裁判的正当性。

 

在前现代法律中,法律的正当性根据来自宗教、道德或者传统,例如古代印度或伊斯兰教的法庭程序是高度缺乏理性化的,所谓的卡迪司法也是根据神秘的信仰或者其他实质性道德信条裁判案件的。而罗马法早已具备形式主义特征,在现代欧洲法律文化形成和发展中,通过意大利法学家对罗马法学的解释和改造之后,法律的理性化和程序化在现代欧洲得以出现,而日耳曼形式主义的法律程序通过继受罗马法的新元素使现代诉讼制度走向程序化和理性化。

 

撇开上述历史发展路径,本文主要从卢曼法律实证主义立场讨论现代法律程序的思想与观点,据此观察法官第十二只骆驼的故事如何具有法律形式主义的蕴含。因为在笔者看来,卢曼法律实证主义的最大创新是其对现代法律程序的独特理解和解释,例如,“为了获得决定而设置的法律程序是现代社会中各种政治制度最显著的标志。”“程序是一种社会制度。”“正当布局的程序有助于法律裁决获得正当性。”“如同契约在社会(Gesellschaft)或者说私法领域中的角色一样,程序在国家(Staat)或者说公法领域内展示了神奇的作用,它将安全与自由最大限度地连接起来。”“在程序所提供的场合中,冲突双方通过自己的意见表达而消除相互之间的隔阂,改变了法律事态本身的复杂性。” 因此,一切现代法律都是“通过程序获得正当性(合法性)”(Legitimation durch Verfahren)。法官的骆驼也许看起来像是一种烟幕,遮蔽了案件事实的本来面目,但是,它也在诉讼过程中扮演了解纷的积极角色,将当事人争议的道德判断或者神意启示转化为法律判断,对最后的裁判结果产生了决定性的影响。对此,马克斯·韦伯早就指出过,不在形式上按照法律途径加以理性化的司法,即是本身超越了神判,个案的非理性仍然极为显著,缺乏安定性。只有世俗的法官裁判能够达成一种观念:判决意味着超越个案的一种“规范”,“法官所下的决定便成为一种具有或者至少可以宣称具有永久妥当力的规则。”

 

严格地说,卢曼所说的程序与传统法学研究者以规范或思辩方法对待程序的态度完全不同。至少到目前为止,对程序的法学研究主要是关注在规范层面上“程序是什么样的方式和过程?”以及在价值层面上“程序应该是什么样的方式和过程?”这样的问题。而卢曼对程序进行了一种纯粹社会学意义上的研讨,他将程序置于更深广的社会学背景中加以分析,因而卢曼的程序思想只有在其法律社会学理论中才能最好地被理解。在卢曼看来,程序不是我们通常所看待的解决实体法律问题的工具。“法律教义学把程序的本质归结为三个基本概念,程序由行为(Handlung)、法律情境(Rechtslage)和关系(Beziehung)构成。……同时也被当作特殊形式的社会行为系统加以把握”但这些概念在以法社会学分析方法讨论法律程序的时候是不敷使用的。还应当“要将程序理解为一种仪式(Ritual),通过该仪式常常首先是一个正确的行为继而是一连串正确的行为连接在一起指向一个结果,杜绝其他选择的可能性。”“这样的仪式化具有特殊的功能。它使行为变得确定并因此为人们所把握,程序的仪式性使当事人的行为独立于实际的结果。”但同时,“程序法上的每个行为都具有实体的前提和结果。”各种正式程序的仪式化可能并不关注社会学视角的非确定性因素,比如说,在审判程序里法官真正的裁判行为是受哪些情感影响,受哪些利益支配;政治选举程序中哪些因素对结果起作用;议会辩论程序和讨论过程中哪些显在或潜在因素将会控制结果;等等,从而,用卢曼的话说,程序与程序化因此开启了一扇全新的意义之窗。

 

传统的法律程序思想认为,依法建立的程序(例如审判程序)是与追求实体真实的价值连在一起的,它连接着人们预先期望作出的一项正确判决,只有这样,程序才是满足公正要求的制度设计。“有社会即有纠纷。所谓纠纷,就是公开地坚持对某一价值物的相互冲突的主张或要求的状态。防止纠纷需要规范。解决纠纷需要制度。”对解决纠纷的规范和制度的要求是审判程序得以产生的先决条件,而满足纠纷解决的公正性要求则产生出“正当程序”理念。所以可以说,审判程序制度具有鲜明的工具性,程序正当则具有非工具性或者说公平性。但在卢曼眼中,程序不仅仅是解决纠纷的手段,甚至可能恰恰相反,程序非但不能被期望用于解决纠纷,反将会制造新的纠纷。但是,通过程序内在的反思机制,社会秩序将会维持稳定。因为带有反思机制的程序本身制造了正当性(Legitimation),“它使本来可变的状态得以确定,使每一项难以预知的将来的事态变得可以预知。”法律程序的反思性(self-reflexivity)在作出决定的时候表现为程序本身具有创造实体规范的能力,这种能力使那些人所共知的法律理念转化为一种规范,并用于指导最后的决定。创造实体规范的程序性规范所具有的结构性功能使其更具有稳定性。但这种稳定性不能由外行任意把持,必须由职业化群体完成;必须形成科层制;在全部规范的复杂性和单个裁决的范围之间存在不一致时,还必须通过不断的学习来完成任务;等等,否则无法实现稳定性。前现代的法律程序(司法裁判)一般是建立在具体的宗教、伦理、政治等权宜观点的优先考量上,具有非形式的、反形式的倾向和特征。现代法律程序本身是没有预设的真理标准的,但它却要求裁判的结果具有公正性。在程序展开的过程中,复杂的外在环境和带有冲突情绪的纠纷要得到有效解决,即获得一个期待中的公正的“结果”,离不开当事人的相互交流。在程序之中,当事人的相互交流是可能的,程序――只有程序才能保证裁决的圆满完成,也只有程序才能消除真实发现中的事先的各种干扰。卢曼将“当事人的相互交流”看作决定程序的“合作性”。他说道,“当人们在高度复杂化的情形下必须作出决定的时候,通过合作完成决定总是更有优势,甚至更为必要。这么说是基于下列各种原因:当必须从许多种可能性中作出选择时;当为了在绝大多数人之中求得共识而这种共识的必要条件并不明朗时;当必须作出长远决定(long-term decision)而又难以对相关因素进行检验,从而无法排除种种变数时;或者,当各种社会的、物质的、现实的复杂性统统纠缠在一起时,程序中的合作更显示出它的优势和必要。”

 

我们一般是将程序看成对立与对抗的意见合成过程的,是关于“争斗的游戏”,恰如骆驼案件中的三兄弟争夺各自遗产份额所起纠纷。在这个带有对抗性的争斗游戏过程之中,比如说最典型的审判程序之中,往往都包含了有关诉答和证据的完整制度,而诉答和证据又无不体现着当事人相互之间的对立意见。即使是西方的诉讼理论也将审判视为法院解决特定争议各方之间利益争端的国家活动,是一种运用国家强制力平息和解决争端的活动,是解决社会冲突的最后一道安全阀。而合作关系除了在和解和调解这样的非正式程序里使用之外,人们很少将其用于讨论正式的诸如政治决策、选举、审判、听证等程序之中。以审判程序为例,卢曼不单单看到了审判程序中的功能分化,更看到了这种功能分化所具有的特殊意义,即利用当事人的冲突和辩论选择性地处理各种复杂信息,并在经过信息过滤(Filterung von Informationen)过程之后促成相互合作,审判程序是涉案当事人相互合作关系与交涉行为的集合。卢曼指出,审判“程序内部相互行为的形式不仅具有使合适于裁决的论点过滤出来的功能,而且,它还直接有利于冲突的解决,有利于弱化和消解当事人的不满情绪,有利于在当事人陈述过程中改变其动机或者使他们的选择相互抵消,这样一来,在程序所提供的场合内,冲突者通过意见表达而消弥相互冲突,改变了事态本身的复杂性。可见,只有当这种可能情形在制度上得到保证时,一个社会才可能放弃其他更严厉的压制冲突的手段。”另一方面,从司法裁判如何实现正当化的角度来看,卢曼的观点是,“并不是固定的形式、姿态和正确的话语导致程序的开展,而是程序参与者(当事人)作出的选择引导着程序,正是他们的这种选择不仅排除了其他可能性,而且简化了复杂性、吸收了任意性或者说将各种各样可能的复杂情形转换成了确定的、可把握的结果。”通过这样的程序所获得的结果,是一种简单的结果,消除了事态本来的复杂性,因而是本身具有正当性。法官第十二只骆驼的加入,使得原来难以整数分割的骆驼数变得简单和确定,这是包含在这个传说故事中的司法正当性的隐喻。

 

 

在当代中国法治进程中,一方面,“依法治国,建设社会主义法治国家”已经写进宪法,通过司法活动维护社会秩序、进行社会控制差不多已经成为人们的共识。另一方面,在中国现阶段城乡二元社会结构中,国家司法权威并未真正建立起来,在司法实践中,不仅“乡土社会”的法律统一性依旧难以建立,而且司法受到政治、道德、习惯、宗教等多种因素的影响很深。在法律系统本身,尤其是司法活动中,传统法律文化中的实质理性与西方法制的形式理性并存,自然法与法律实证主义的理论影响并存,法治的图景依旧含混模糊。反映在中国法治实践中,曾经有一种主张,认为司法裁判必须同时达到法律效果、经济效果、社会效果和政治效果的完全统一,结果非但没有成效,反而成为司法机关上下其手任意裁判的正当借口,客观上严重损害了社会主义司法权威。

 

运用法律实证主义的解释模型研讨司法裁判正当性问题,仅仅是一种求新的理论解释模型,但是,期待它能有益于中国司法实践逐步走向程序化、合理化,进而逐渐满足中国社会现代化过程对司法的现实需要。借用第十二只骆驼的故事,或许有助于认识司法裁判如何在法治系统内部实现自主正当性,同时将系统外部的所有复杂性予以化解。

 

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