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再论教唆“强奸自己”行为的性质——兼与张亚平同学商榷
人气: 发布日期:2019/3/28 15:46:07

本公众号小编于2019322日推送了一篇名为“【探讨】教唆‘强奸自己’构成强奸罪?”的文章,该文作者站在具体符合说的立场对本案进行了分析,并对法定符合说做出了质疑。有读者对此持不同观点,故投稿予以探讨。

 

1

观点简述以及争议焦点

 

在本案中,对于实行犯甲的行为,普遍认同其构成对象错误,无论采取法定符合说还是具体符合说,均成立强奸罪既遂。但是对于教唆犯张某的行为,学界认为是一个由实行犯对象错误导致教唆犯打击错误的案件。在教唆犯张某构成打击错误时,有以下两种分析路径。   

 

按照具体符合说的观点,张某对其室友构成强奸罪犯罪预备(教唆犯);张某对于流氓强奸自己的行为,属于过失行为(过于自信的过失),所以张某对自己被强奸的行为不构成强奸罪(教唆犯)。想象竞合,择一重,张某实际成立强奸罪预备(教唆犯)。

 

按照法定符合说的观点,张某对其室友构成强奸罪犯罪预备(教唆犯);对流氓强奸自己的行为,初步构成强奸罪既遂,但是由于自己是被害人,自己不需要对自己被害的结果承担刑事责任,因此,张某对流氓强奸自己构成强奸罪未遂(教唆犯)。想象竞合,择一重,张某成立强奸罪未遂(教唆犯)。

 

“【探讨】教唆‘强奸自己’构成强奸罪?”的文章中,张亚平同学站在具体符合说的立场对本案进行了分析,并对法定符合说做出了质疑。本文主要站在法定符合说立场,对该同学的一些疑问进行回应,并对从法定符合说认定本案具有合理性展开论述。

 

2

对具体符合说批判的回应

 

1.法定符合说得出的结论是唯一的,即张某成立强奸罪未遂。

 

该同学指出“根据法定符合说,张某对其室友构成强奸罪犯罪预备(教唆犯);张某对流氓强奸自己,构成强奸罪既遂,想象竞合择一重罪论处,定强奸罪既遂。另有部分学者认为张某作为受害人,自己不需要对自己被害的结果承担刑事责任,因此张某对流氓强奸自己,构成强奸罪未遂(教唆犯)。想象竞合,择一重罪论处,定强奸罪未遂。‍”

 

考虑一个行为是否构成犯罪,不仅需要根据违法—有责的二阶层构成要件对该行为进行分析,在属于故意犯罪时,还需要考虑是否具有故意犯罪的未完成形态,这样才是对该行为进行了完整的评价。法定符合说与具体符合说是针对错误论的两种不同的解决问题的思考方式,讨论的是在一个案件中,判定行为人对于现实发生的结果是否具有故意责任。也就是说法定符合说和具体符合说是解决行为人主观责任条件的问题,在认定行为人具有故意时,还需要继续考虑该犯罪的犯罪形态问题,才能对该犯罪行为进行最终的定性。

 

在本案中,法定符合说对认定案件所起的作用,是存在一个拟制的故意,即将张某教唆强奸自己的行为认定为具有教唆的故意。根据法定符合说对案件进行分析,客观上张某教唆流氓实施了强奸罪的实行行为,主观上张某有教唆强奸的故意,但根据本案的实际情况,张某教唆强奸的行为最后是对自己的法益造成了侵害,无需对自己被害的结果承担刑事责任,属已经着手实施了犯罪,但由于自己意志以外的原因而未得逞,所以最终认定为强奸罪的未遂。在用具体符合说解决本案时,是因为具体符合说将教唆犯张某教唆强奸自己的主观罪过认定为过失,从而不需要考虑是否具有犯罪未完成形态的问题。如果按照具体符合说得出的结论也是故意犯罪时,同样需要考虑犯罪的未完成形态。所以犯罪的未完成形态是每一个故意犯罪在最终得出结论时都需要进行考虑的。因此,法定符合说得出的结论是唯一的,认为法定符合说得出了两种不同的结论是将对案件的整体评价进行了不当拆分。

 

2.法定符合说更有利于对个人权益的保护。

 

该同学在批判法定符合说时指出:“刑法的最大价值之一就是对法益的保护。在打击错误中,法定符合说将刑法的保护法益抽象化,糅合为整体法益进行保护。若根据法定符合说的观点,将个人利益放到整体利益中进行保护,则会导致个人利益失去其独立性,在整体利益受损的情形中讨论,使得受害人的个人利益得不到应有的重视。”

 

作者在得出这个观点的时候,举出了甲开枪杀乙,结果误将丙杀死的例子。认为法定符合说直接将甲杀人拟制成了一个故意,因此对乙的行为没有进行评价,导致乙的利益被牺牲没有得到保护。

 

首先,按照法定符合说数故意说的立场,没有忽视甲开枪杀乙时具有主观故意,只是认定甲在杀丙的时候同样具有故意,对杀乙和杀丙的行为分开评价,即完整的思维模式应该是:甲杀乙,但是因为意志以外的原因未得逞,对乙成立故意杀人罪的未遂;将甲杀丙的行为也拟制为具有故意,对丙成立故意杀人罪既遂,一行为触犯两罪,想象竞合,认定为故意杀人罪既遂。这样一来,将乙和丙都分别作为独立值得保护的法益主体进行了评价,并没有使受害人的个人利益得不到应有的重视。其次,法定保护说将刑法的保护利益抽象化,并不是无范围的抽象化,而是在同一犯罪构成要件的范围之内。一个犯罪的构成要件本来就是抽象的,认定犯罪就是将具体事实与抽象的刑规范相对应的过程。根据故意杀人罪的规定,被害的法益主体是谁,并不影响故意杀人罪的成立。既然如此,对故意的认识内容当然是只需要认识到人,而不需要认识到具体的人是谁。甲认识到杀乙但事实上杀害了丙这种情形,不管在不法层面还是在责任层面,没有任何区别。我们既不能认为甲的不法程度减轻,也不能认为甲的非难可能性减少。最后,法定符合说将刑法保护的利益抽象化更有利于保护个人法益。故意杀人罪是侵害人的生命专属法益的犯罪,因此需要将被害人作为独立的法益主体予以判断。但是如果将独立的法益主体认定为具体的某一个人,反而会使得受害人法益得不到应有的保护。在本案中,甲开枪杀乙,结果误将丙杀死,按照具体符合说,甲成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪的想象竞合犯,择一重,定故意杀人罪未遂。但是甲有杀人的故意,也实施了故意杀人的行为,结果只是故意杀人罪的未遂,这个结果是有悖社会一般观念的。故意杀人罪所要求的故意是行为人认识到自己的行为会发生他人死亡的结果并且持有希望或者放任的态度。因此将刑法保护的利益抽象化实际上是想说明任何人都可以成为故意杀人罪的被害人。而任何受害人都应当在刑法上得到平等的保护。

 

3.法定符合说的“数故意说”没有违反罪责刑相适应主义原则。

 

该同学指出“如甲开枪打乙,但是因为打击错误打死了甲身边的丙和丁,根据该说,甲对丙和丁的死亡承担故意杀人罪刑事责任。该案例中,甲对丙丁的死亡仅仅具有过失心理,让甲承担故意杀人的刑事责任,与我国罪责刑相适应的刑法基本原则相悖,具体符合说将其认定为过失犯罪,是我国刑法中罪责刑相适应基本原则的体现,案件事实的处理结果更具有合理性。”

 

罪责刑相适应原则要求在分析罪重罪轻和刑事责任大小时,不仅要看犯罪的客观社会危害性,而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性,把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度,从而确定其刑事责任程度,适用相应轻重的刑罚。由此可见,判断是否违反了罪责刑相适应原则刑不是单纯的看刑罚的轻重是否与犯罪分子所犯罪行相适应,还需要与犯罪分子承担的刑事责任相适应,如果可以在犯罪与刑罚之间通过刑事责任这个中介来进行调节达成一致,也不能认为违反了罪责刑相适应原则。按照具体符合说来处理本案,行为人甲开枪打乙时,只要没有导致乙的死亡,即使丙和丁都死亡,或者是导致了更多的人死亡,但是因为甲只有杀乙的故意,所以只能定故意杀人罪未遂,这样的结果显然是不合理的。而按照法定符合说来处理,是将甲对乙、丙、丁是否存在杀人故意进行了独立的逐一评价。即甲对乙是构成故意杀人罪未遂,对丙、丁分别成立故意杀人罪既遂。但是由于甲只实施了一个行为,因此想象竞合,不会因为最终造成对一人故意杀人未遂、两人故意杀人既遂的结果对甲进行数罪并罚,而是按照杀害一人的法定刑科处刑罚。所以,最终的处理结果没有违反责任主义。也就是说,在法定符合说采取数故意说的同时,裁定与行为人的认识相适应的刑罚,就可能谋取与责任主义之间的协调。

 

此外,在我国的刑法语境下,采用法定符合说才能使认定案件更加公平合理。根据我国刑法规定,实行行为是具有导致法益侵害结果发生的危险的行为,一个行为是否具有导致法益侵害结果发生的危险,需要根据客观因果法则进行判断,而不是由行为人的主观想法决定的。如果按照具体符合说的判断方法,因为行为人的主观想法与构成要件的不一致,便使得该罪不成立,会使得许多该处罚的行为得不到应有的处罚。而法定符合说在不同对象处于同一构成要件范围内,在刑法上属于同等价值的情况下,将行为人的主观罪过拟制为故意,可以使故意充分发挥主观归责的机能。与此同时,法定符合说认定故意时有自己的逻辑规则,是在构成要件内或者构成要件层面认定故意的成立,而不是随意的将过失认定为故意、将未遂犯认定为既遂犯,这样也可以有效限制对行为人的主观归罪。日本的前田雅英教授也曾指出,限制故意犯的成立范围并不就是正确的,如果明显成立故意犯罪却要进行限制就是不当的,刑罚处罚范围不是越窄越好,而是越合理越好。

 

3

笔者观点

 

首先,张某和甲是构成强奸罪的共同犯罪,甲为实行犯,张某为教唆犯。但不适用共犯处理原则认定张某构成强奸罪既遂的教唆犯。根据共犯处罚根据中的因果共犯论(引起说),实行行为直接引起实害结果,而教唆行为是通过实行行为间接引起实害结果。也就是说教唆行为与实害结果之间的因果关系具有间接性,如果一概将实行犯对象错误导致的错误结果归结于教唆犯,会不当地扩大结果归属范围。因此应当结合案件的实际情况对结果的归属进行分析。

 

其次,本案是一个由实行犯对象错误所导致的教唆犯打击错误的案例。对象错误和打击错误的区别不是在于判断实行行为造成的危险是否能够达到直接引起危害结果的程度,而是属于主观错误层面,关键在于这种危险是不是发生了实质上的偏离。因此应当从对象错误和打击错误的定义上来判断。对象错误的特征是行为人对侵害对象的身份特征存在认识错误,但是在同一犯罪构成之内,此时创设的危险没有发生偏离;打击错误的特征是行为人对侵害对象没有认识错误,但由于客观因素导致了错误,此时创设的危险发生了偏离。结合本案的具体情形,教唆犯张某通过实行犯甲向预定的对象室友创设了故意行为的危险,但是实行犯的实行行为作用于另一个对象,即张某自身。在这个前提下,教唆犯张某对实害结果持过失心理,此时创设的危险发生了偏离,所以教唆犯张某应当是构成打击错误。

 

再次,在认定教唆犯构成打击错误之后,按照法定符合说得出的结论较为合理。在法定符合说中,张某客观上教唆甲实施了强奸的行为,造成了危害结果,在客观层面是需要对强奸这个行为负责,因此初步构成强奸罪的既遂。从主观层面看,法定符合说存在一个拟制的故意,即直接将张某教唆强奸的行为认定为一个教唆的故意。此时,张某客观上实施了教唆强奸的行为,主观上有教唆强奸的故意,但是由于自己是被害人,自己无需对自己被害的结果承担刑事责任,属于已经着手实施了犯罪,但由于自己意志以外的原因而未得逞的情形,因此张某构成强奸罪的未遂。

 

最后,即使本文最终得出的结果是因为张某对于危害结果不负责,但是并不满足违法阻却事由中自损行为的要求。自损行为是指自己损害自己法益的行为,如自伤、自己毁损自己所有的财物等。在实务中判断自损条件是否成立主要有两点,一是自损行为是否属于自愿损害自己的法益;二是自损行为仅只能对损害自己法益的行为阻却违法。当自损行为同时危害到国家、社会或他人法益时,并不阻却针对国家、社会与他人的违法。结合本案的案情,张某在被甲强奸以后向公安机关报案,也就是说其认为自己的性自主权是受到了侵害的,此时不能认为她属于自愿损害自己法益的行为。此外,张某实施的教唆强奸行为一开始是针对其室友,即他人的法益,并不是一开始就是针对自己的法益。也就是说张某教唆行为创设了一个针对他人法益的危险,只是由于实行犯对象错误才导致没有实现其想要的危害结果,即使张某不用对这个危害结果负责,也需要对她的行为造成的对他人法益侵害的危险负责,这个行为是值得刑法上评价的行为。因此不能简单的认定张某的行为构成自损行为从而判定其无罪。

 

综上,对张某教唆强奸自己的行为应该按照法定符合说进行认定。即笔者认为实行犯流氓构成强奸罪既遂。教唆犯张某构成强奸罪未遂,她向公安机关报案并如实供述自己教唆强奸的行为可以视为自首情节在量刑方面进行考虑。

 

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