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浅析股权投资中的业绩补偿条款
人气: 发布日期:2019/4/9 10:30:35

股权投资(Equity Investment),是资本市场中常见的交易模式,通常指投资方为参与公司经营活动或获取股份溢价收益而投资购买公司股权的行为。股权投资的收益与公司业绩相关,因而具有不确定性,投资的股权可能基于公司业绩的快速增长而迅速溢价获利,也可能会因公司业绩的暴跌滑落而遭受巨额亏损。鉴于此,处于优势地位的投资方在签订投资协议时,往往会与公司或其原股东约定业绩补偿条款,旨在规避投资风险、保证最低收益。那么,究竟何为业绩补偿条款?业绩补偿条款的效力又如何呢?

 

一、业绩补偿条款

 

释义

 

业绩补偿条款通常是指,投资方与目标公司及其原股东,通过评估公司经营状况推算公司暂时的价值及投资后未来可能实现的价值,进而锁定投资后的价值指标,并将该价值指标的实现情况作为依据,来约定相应权益调整的条款。简言之,业绩补偿条款可以理解为在业绩不达标的情况下,由公司或股东对投资方进行补偿的条款。

 

具体条款

 

业绩补偿条款往往由业绩目标、补偿条件和补偿公式几部分构成,具体计算公式则基于各方合意,协商确定。为了更直观地感受业绩补偿条款,现列举司法案例中出现过的三种业绩补偿条款如下:

 

公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果公司2008年实际净利润完不成3000万元,投资方有权要求公司予以补偿,如果公司未能履行补偿义务,投资方有权要求原股东履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额;

 

股东/实际控制人承诺,公司在2015年度、2016年度的税后净利润不得低于2000万、3000万;若公司2015年度、2016年度的税后净利润低于2000万、3000万,则公司或股东对投资方进行现金补偿,现金补偿的计算公式为:(投资方所持股份/公司总股本)×(当年承诺的税后净利润额-当年实现的税后净利润额);

 

2011年经审计的净利润未达到4000万元,现金补偿金额确定公式为(1-2011年度经审计的扣非后净利润/4000万元)×43200万元×6.0185%×(1+10%×实际天数/365);若2012年经审计的净利润未达到5200万元,现金补偿金额确定公式为(1-2012年度经审计的扣非后净利润/5200万元)×43200万元×6.0185%×(1+10%×实际天数/365)。

 

显而易见,业绩补偿与未来的经营业绩挂钩,在签定投资协议伊始具有不确定性。因此可以说,业绩补偿条款的本质是一种对赌协议,对赌的条件为公司未来业绩的实现情况,而对赌的主体则为投资方和目标公司或其原股东。

 

二、业绩补偿条款效力分析

 

投资协议中的业绩补偿条款,涉及到投资方与公司或股东的资产变动,与公司、股东及债权人的利益相关,除受《合同法》一般性规定的调整外,也应受到《公司法》的约束。虽然《公司法》没有明确规定对赌协议的效力问题,但基于公司法原理分析,在判定公司相关交易行为有效性的问题上,应侧重保护公司和债权人合法利益。因此,在判断业绩补偿条款效力时,要重点考查该条款是否损害了公司及债权人利益。而判断业绩补偿条款是否损害了公司及债权人利益,则与其对赌主体相关,换言之,业绩补偿条款的效力,会因对赌主体是目标公司还是原股东而有所不同。

 

(一)投资方与目标公司原股东之间的业绩补偿条款有效

 

基于公司的独立人格和有限责任制度,目标公司的财产与目标公司原股东的财产是分离的,原股东自愿与投资方约定业绩补偿条款,旨在为所在公司增信,促成融资交易,属于真实意思表示,即使届时承担补偿义务,也是以自己的个人财产承担责任,并不损害公司及其债权人利益,因而是有效的。

 

参考案例1:最高人民法院在苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷再审案[1]中,所持裁判观点:迪亚公司(股东)对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。

 

参考案例2:苏州市中级人民法院在苏州国发创新资本投资有限公司与周善龙增资纠纷案[2]中,所持裁判观点:投资方基于原股东对公司业绩的承诺而对公司进行溢价投资,为确保商业利益的平衡,原股东承诺在条件未成就的情形下为投资方设定相应的补偿义务,双方据此签订的增资合同书和补充协议均系双方在平衡其权利义务后的真实意思表示,内容未违反法律法规强制性规定,合法有效,受法律保护。

 

(二)投资方与目标公司之间的业绩补偿条款无效

 

投资活动应遵循《公司法》的基本原则,公司以具体财产充实抽象资本,保证公司基本的财产价值,才可以保障债权人在与公司的交易中获得最低额的担保。投资方对公司增资后,实际取得了该公司的股东地位,应基于其股东地位而承担必要的经营风险,如果约定目标公司直接向投资方进行业绩补偿,无异于猝然减少公司资产来弥补股东利益,不仅违背《公司法》基本原理,损害公司本身利益,而且径直削减了债权人可从公司获得支付的财产担保,同样损害债权人利益。鉴于此,笔者认为,投资方与目标公司之间的业绩补偿条款是无效的。

 

参考案例3:最高人民法院在苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷再审案[3]中,所持裁判观点:《增资协议书》中约定,如果公司实际净利润低于3000万元,则投资方有权从公司处获得补偿,并约定了计算公式。这一约定使得投资方的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。

 

参考案例4:厦门市中级人民法院在厦门金泰九鼎股权投资合伙企业与骆鸿、江西旭阳雷迪高科技股份有限公司增资纠纷案[4]中,所持裁判观点:评价融资公司承诺补偿行为的效力应当遵守公司法有关公司资本维持原则的规定。该原则强调公司至少须维持相当于资本额的财产,以具体财产充实抽象资本。公司债权人可以在与公司交易中得到最低限度的担保,从而实现对其利益的保护。向股东返还资本则意味着从债权人有权获得支付的资本中攫取财富。如果融资公司可以直接作为补偿主体,必将不当减少公司资产,损害公司及债权人的利益。

 

三、律师观点

 

业绩补偿条款是投资协议中的常见条款,本质上属于对赌协议,业绩补偿条款的创设一方面满足了公司的融资需求,另一方面也满足了投资方降低投资风险、追求收益的目的,有助于促成投融资,活跃资本市场,因此原则上并不被法律所禁止。但投资活动与公司、与市场秩序相关,仍需受《公司法》规则调整,不得随意损害公司和债权人的利益,因而目标公司本身与投资方签订的业绩补偿条款效力不能被法律所认可。即,业绩补偿条款的有效性要视对赌主体而定,法律将有效业绩补偿条款的主体,限定在了投资方与目标公司股东之间。

 

降低投资风险起见,投资方在签订投资协议时可以约定业绩补偿条款,且应注意将业绩补偿主体界定为公司原股东/实际控制人,而不单单是目标公司本身。

 

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