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虚假广告代言人刑事责任浅析
人气: 发布日期:2019/4/11 15:11:08


问题引入

 

虚假广告夸大商品的性质功能,使得一般消费者陷入错误认识,具有社会危害性,而广告代言人凭借本人的身份、影响力等使得虚假广告的宣传扩散更大,同样具有刑事违法性和应受处罚性,不过,在司法实践中,几乎很难见到虚假广告的代言人被认定为虚假广告罪,从而受到刑事制裁,不少学者讨论虚假广告代言人的法律责任或刑事责任时都建议将虚假广告罪的主体修改为一般主体,或者授予代言人构罪身份,但是虽然刑法对虚假广告罪的犯罪主体作了严格限定,使得本罪为纯正的身份犯,但采用共犯理论就可以将虚假广告的代言人纳入本罪的规制范围。

 

观点争鸣

 

根据刑法第二百二十二条的规定,虚假广告罪的犯罪主体为广告主、广告经营者和广告发布者,也就是说,本罪为纯正的身份犯。由于刑法限定了本罪犯罪主体的身份,因此对于代言人能否成立本罪有两派观点:否定论和肯定论。否定论认为本罪对于犯罪主体有特殊定罪身份的规定,基于罪刑法定原则,应否定代言人成立本罪的可能。肯定论赞成代言人可以成立本罪,但是认为应该将本罪的特殊身份去除,而使本罪的犯罪主体为一般主体。可以看出,肯定论和否定论虽然有一定争议,但是都赞同特殊身份对代言人成立本罪的排除。因此,不少学者在研究虚假广告代言人的法律责任或者刑事责任时,都强调在本条中增加“广告代言人”这一身份,从而方能认定虚假广告代言人成立本罪。笔者认为,基于共犯理论,在纯正身份犯中,不具备身份的行为人只是不能单独成立该罪,但是其可能因为帮助行为成立犯罪。不过其究竟是成立该身份犯罪还是成立其他罪,需要首先探讨身份犯的共犯问题。

 

身份犯的共犯问题

 

对于身份犯的共犯问题,大陆法系主要有两种主张:共犯独立性说和共犯从属性说。共犯独立性说为牧野英一、布黎等近代刑事学派者所主张。其认为,犯罪是行为人主观恶性与反社会危险性的外在表现,共同犯罪中各行为人都表现出前述内在危险性,因此正犯、帮助犯和教唆犯均具有相对的独立性,应就各自的行为承担责任。据此,行为人的身份只能对其本人作用,身份的有无是认定行为犯罪性、可罚性的依据,身份是身份犯的必备要素,无身份者不能与有身份者成立共犯。共犯从属性说主要是以迈耶、小野清一郎为代表的刑事古典学派所主张的。其认为,犯罪的本质在于法益侵害,应区分利用他人实施犯罪和行为人亲手实行犯罪对法益的侵害,故肯定共犯要以正犯犯罪为前提,因此共犯对正犯具有从属性,那么基于此种从属性,在身份犯中,共犯行为的犯罪性与可罚性可以依正犯的身份而决定,无身份者可与有身份者成为身份犯的共犯。

 

对于身份犯的共犯问题,我国刑法并未做明确规定,最高院在2000年对于贪污、职务侵占案件共同犯罪的认定做出过解释,此类案件的定性应当按照主犯的身份而定。这一解释的出台对于身份犯的共犯认定起到了指导作用,但是,我国大多数学者并不赞同该司法解释的观点,而是主张共犯从属性说,笔者也赞同共犯从属性说。我国刑法对纯正身份犯犯罪构成的规定是以单独犯的既遂为标准的,由于特定身份的人通常负有特定的义务,或者与刑法保护的特定法益直接相关,但是刑法的这一规定并未涉及不具备身份者与具备身份者共同犯罪的认定问题,因此不能据以否定不具备身份的共犯人的刑事责任。如张明楷教授所述,在共犯人认定中应以正犯为中心,而不应本末倒置。对于纯正身份犯中,行为人帮助、利用有身份者实施侵害特定法益的行为,具有刑事可罚性。广告行为属于复合行为,广告主、广告代言人、广告经营者、广告发布者各自分担部分实行行为,由此完成整个广告行为,因此虚假广告代言人实施了共同犯罪中的共同实行行为。在实行行为时,广告代言人是否与广告主、广告经营者、广告发布者之间具有共同故意? 在虚假广告代言人明知或应知(未尽到审慎义务)其将要代言的产品、服务为虚假时,为了获取经济利益,希望或放任危害结果的发生,则应认定其主观具有共同犯罪的故意。当然,在代言人尽到审慎义务但由于受到欺骗而实施了代言行为时,应否定这一故意。在虚假广告代言人实施了不法行为,并且主观持故意态度的情形下,由于并无违法阻却事由,其利用了有身份行为人的实行行为,完成共同犯罪,造成了严重的损害后果,虚假广告代言人应对该损害结果承担刑事责任,并以具备身份者所触犯的罪名(虚假广告罪)定罪论处。还应注意的是,在广告行为中存在一种特殊情形,即代言人与广告主、广告经营者和广告发布者的身份重合,这种情形也就是自我代言的广告行为。此种特例中,该代言人实施了多个行为,具有多重身份,不过只需要认定为广告主、广告经营者、广告发布者这种特殊身份即可,因为共犯理论本就是为了解决纯正身份犯中不具备身份者的行为认定问题,这种情形中其具有特殊身份,不必将之认定为无身份者再用共犯从属性理论进行评价。

 

司法实践中的困境及解决路径

 

据前述分析,虚假广告代言人承担刑事责任具有其法理基础,但是实践中对虚假广告代言人科处刑罚的例子却不常见,如:三鹿毒奶粉事件中,三鹿集团的法人代表利用广告对其生产、销售的伪劣产品做虚假宣传,同时触犯了生产、销售伪劣产品罪和虚假广告罪,想象竞合,从一重以生产销售伪劣产品罪论,那么三鹿奶粉的代言人也应该有成立虚假广告罪的极大可能,但是本案中所有的代言人均未受到任何刑事追究,甚至连民事责任都未承担。笔者认为,出现此种司法现状的原因有三个:一是法律并未明文规定广告代言人的审慎义务;二是刑法对虚假广告罪的规定中没有出现“广告代言人”的字眼;三是对本条中“情节严重”的认定存在困难。

 

美国 《广告法》规定了广告代言人必须是产品实际使用者或受益者,而且广告中有关产品效果的部分必须有事实依据,否则就会被重罚。加拿大《广告标准准则》第七条也提到:“推荐书、证明书、观点或倾向性,必须真实反映作者个人、团体或组织目前理性的意见,必须基于作者对该产品、服务的充分了解和亲自使用后的体会,否则,便具有欺骗性。”笔者认为,对于广告代言人所负的审慎义务,法律有必要明确规定,不过刑法不必要对审慎义务的内容作规定,而应交由其它法律对此明确。对于刑法条文中是否有必要对广告代言人的身份予以明确,笔者认为可以增加提示性条款,但是不必赋予其定罪的特殊身份。如前所述,虚假广告代言人基于共犯理论能够与具有身份者成立共同犯罪并以本罪论,所以,即使不赋予其特殊身份,在定罪上也并无障碍,但是由于虚假广告代言人的刑事责任很容易被忽视,因此,可以在刑法第二百二十二条中增加“广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者成立共同犯罪的,以本罪论处”的提示条款,提醒司法者,也警示公众。对于本罪中“情节严重”的认定,刑法并未明确,并且也没有司法解释对此释明,唯一可以参考的就是最高检和公安部于2010年联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定(二)》第75条:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)违法所得数额在十万元以上的;(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;(三)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的:(五)造成人身伤残的;(六)其他情节严重的情形。由于其不是司法解释,更不是法律,因此审判机关并不能将之作为裁判的依据。笔者认为,应该尽快明确本罪中的“情节严重”的认定,当然法律直接解释可能不太现实,但是应制定司法解释予以释明,或者将这一办案规定提升至司法解释的高度,使得法院可得适用。

 

总结

 

虽然虚假广告罪为纯正的身份犯,但是基于共犯从属性理论,成立本罪的共犯并不要求该特定身份。虚假广告代言人在虚假广告行为中参与了部分实行行为,基于其身份以及代言的方式,对一般公众会产生很强的错误引导,在其未尽到审慎义务,具有主观的故意,且该虚假广告行为情节严重时,理应按照虚假广告罪(共犯)论处。考虑到司法实践中,对虚假广告代言人予以刑事追究的情况较少,因此在刑法中做提示性规定并完善司法解释,能更好地认定虚假广告代言人的刑事责任,也更便于司法实践的操作。

 

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