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律师观点分析公诉机关山东省威海经济技术开发区人民检察院。被告人车某。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年12月6日被取保候审。本律师为被告人车某的辩护律师，山东中立达律师事务所律师。案件背景2018年8月12日16时30分许，被告人车某与被害人徐某因先前积怨，在威海经济技术开发区泊于镇松徐家村电房北侧农田里发生口角，进而相互殴打、撕扯，导致徐某右上颌骨额突骨折、双侧鼻骨骨折、鼻中隔骨折。经法医鉴定，被害人徐某所受损伤程度构成轻伤二级。针对指控的事实，公诉机关当庭出示了身份证明、抓获经过、违法犯罪记录查询情况说明、调解笔录、调解协议书等书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解，鉴定意见等证据予以证实。公诉机关认为，被告人车某的行为构成故意伤害罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定予以处罚。被告人车某对公诉机关指控的事实及出示的证据无异议。辩护人提出被害人有重大过错，被告人主观恶性和社会危害性小，系初犯、偶犯，且认罪态度较好，请求对其从轻处罚的辩护意见。经庭审质证，本院对公诉机关指控的事实及提供的证据予以确认。另查明，审理过程中，被告人履行了和解协议，赔偿了被害人的损失，被害人出具谅解书。诉讼中，本院委托司法行政部门对被告人是否适合社区矫正进行调查，结论为：建议对其适用社区矫正。本院认为，被告人车某故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。威海经济技术开发区人民检察院指控被告人车某犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案因邻里纠纷而起，被害人对事发虽有一定过错，但不属重大过错，辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。被告人车某在庭审阶段对指控事实供认不讳，认罪态度较好，积极赔偿被害人经济损失并获得谅解，且系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。根据被告人车某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：被告人车某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）

孙淑华

2023.05.26

律师观点分析原告：亚?1，男，1976年8月20日出生，现住新疆麦盖提县。原告诉讼代理人：夏提古丽?艾海提，新疆刀郎律师事务所律师。被告：刘1，男，1969年02月28日出生，个体。户籍地址：新疆巴楚县。原告亚?1与被告刘1定金合同纠纷一案，本院于2022年7月5日受理后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理，原告亚?1到庭参加诉讼，被告刘1经依法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告亚?1向本院提出诉讼请求：一、要求被告立即返还定金30，000元，违约金30，000元，利息为831元；二、要求被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2021年9月，原被告口头约定，原告将在麦盖提县七社区房建工程承包给被告，在2021年9月23日，原告向被告交付房建定金30，000元，被告当场给原告出具收条一份后，被告未开工，原告多次找被告要求退还定金30，000元，被告承诺在2022年6月10日还清，但被告至今未还清，特向贵院提起民事诉讼，请求法院依法公正判决。被告刘1未作答辩，亦未向法庭举证。上述事实，原告身份证明、收条（1份），微信聊天记录，麦盖提县县昂格特勒克乡农村信用社贷款凭证（1份）。证明，被告应退还原告30，000元定金。微信聊天记录证明，被告与原告微信聊天中承诺6月10号之前付不清30，000元，如未原定时间退清，付3，000元违约金。本院对原告提供的收条予以确认，对我微信聊天记录待证的事实与案件事实相应予以确认，对麦盖提县县昂格特勒克乡农村信用社贷款凭证与案关联性原告未提供足以证据证明，故不予确认。本院经审理认定事实如下：2021年9月，原被告口头约定，原告将在麦盖提县七社区房建工程承包给被告，在2021年9月23日，原告向被告交付房建定金30，000元，被告当场给原告出具收条一份后，被告未开工，原告多次找被告要求退还定金30，000元，被告未开工，原告多次找被告要求退还定金30，000元，被告与原告微信聊天中承诺在2022年6月10日退清，如未约定时间退清愿意支付违约金3，000元，但被告至今未还清，原被告双方未达成一致意见致诉。本院认为，原、被告口头协商定金协议，该协议系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的定金合同关系依法成立。原告已经按照约定向被告支付了约定的定金30，000元，但被告在收取定金后未按照约定继续履行合同义务。《中华人民共和国民法典》五百八十七条规定“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金”。故本院对原告要求被告返还定金30，000元的诉讼请求予以支持。被告刘1未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证的权利。对违约金3，000元，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十八条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失”，本案原告主张被告在微信聊天记录中承诺在2022年6月10日退清，如未约定时间退，愿意支付3，000元违约金，被告刘1未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证的权利。且双方的微信聊天内容与案件事实相应，原告主张被告刘1支付违约金3，000元，本院不予支持。对利息，本案中原告未提供证据证明定金不足以弥补被告刘1因违约造成损失相关的证据，利息831元，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十六条、第五百八十八七、五百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：一、被告刘1返还原告亚?1于本判决生效后十日内定金30，000元，违约金3，000元，合计33，000元；二、驳回原告亚?1的其他诉讼请求；三、本判决为终审判决；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费645.78元，减半收取为322.89元（原告预交），诉讼财产保全费358.31元，合计681.2元（原告预交），由被告刘1负担662.5元。审判员　布合里其?玉素甫二〇二二年七月二十六日书记员　尤里都孜?库尔班本案适用法律《中华人民共和国民法典》第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民法典》第五百八十六条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。《中华人民共和国民法典》第五百八十七条债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国民法典》第五百八十八条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。

夏提古丽

2023.05.10

律师观点分析当事人信息原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。上诉人（原审被告人）：李某1，出生于宁夏中宁县，公民身份号码XXX，住中宁县。2018年1月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2019年12月6日被监视居住，2020年6月2日被决定逮捕，6月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人：陈芳，宁夏言成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：利某，出生于宁夏中卫市，公民身份号码XXX，汉族，无业，住中卫市。2018年4月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，4月23日被取保候审，2019年12月6日被监视居住，2020年6月2日被决定逮捕，6月11被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人：陈律师、鲁律师上诉人（原审被告人）：李某2。2018年4月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，4月25日被取保候审，2019年12月6日被监视居住，2020年6月2日被决定逮捕，6月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人：管律师、马律师上诉人（原审被告人）：徐某1。2018年4月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月28日被批准逮捕，次日被依法逮捕，7月13日被取保候审，2019年12月6日被监视居住。2020年6月2日被决定逮捕，6月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人：高律师上诉人（原审被告人）：张某，出生于宁夏中卫市，公民身份号码XXX，初中文化，住中卫市。2018年5月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2019年12月6日被监视居住，2020年6月2日被决定逮捕，6月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。指定辩护人：牟律师上诉人（原审被告人）：任某，出生于宁夏中卫市，公民身份号码XXX，住中卫市。2018年4月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月28日被批准逮捕，次日被依法逮捕，7月13日被取保候审，2019年12月6日被监视居住，2020年6月2日被决定逮捕，6月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人：谢律师原审被告人：朱某，出生于宁夏中卫市，公民身份号码XXX，住中卫市。2018年4月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，4月24日被取保候审，2019年12月6日被监视居住，2020年6月2日被决定逮捕，6月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人：韩律师审理经过宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、朱某、任某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月2日作出（2018）宁0106刑初***号刑事判决。原审被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、任某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。一审法院查明原判认定，2013年1月6日，何某（已判决）、王某（已判决）作为股东注册成立宁夏XXX投资有限公司（以下简称XXX公司）,法定代表人为何某。2015年10月21日，XXX公司法定代表人变更为梁某（已判决）。XXX公司隶属于宁夏XXX实业集团，何某系该公司及集团的实际控制人。该公司未经有关部门依法批准，以投资集团旗下的合伙企业的名义，面向社会不特定的集资参与人与XXX公司签订《投资协议书》，以向不特定集资参与人承诺每月给付投资额1.5%-3%的分红等为利诱，向社会群众吸收资金。2015年至2016年期间,被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、朱某、任某在作为集资参与人向宁夏XXX投资管理有限公司投资后，又以“口口相传”的形式介绍其亲友进行投资，并通过从其亲友及亲友所介绍集资参与人的投资款中领取奖励，帮助公司吸收社会公众资金。截止2016年10月17日，被告人李某1向XXX公司介绍投资者签订投资合同57份,吸收投资款合同金额284万元，包含拨币金额38.88万元。被告人利某向XXX公司介绍投资者签订投资合同46份,吸收投资款合同金额150万元,包含拨币金额1.5万元。被告人李某2向XXX公司介绍投资者签订投资合同37份,吸收投资款合同金额141万元,包含拨币金额1.8万元。被告人徐某1向XXX公司介绍投资者签订投资合同23份,吸收投资款合同金额139万元,包含拨币金额8.6897万元。被告人张某向XXX公司介绍投资者签订投资合同24份，吸收投资款合同金额80万元，包含拨币金额1.8万元。被告人朱某向XXX公司介绍投资者签订投资合同18份,吸收投资款合同金额72万元,包含拨币金额0.9万元。被告人任某向XXX公司介绍投资者签订投资合同19份,吸收投资款合同金额44万元,包含拨币金额1.5万元。案发后，被告人李某1、利某、徐某1、张某、朱某、任某主动向公安机关投案自首，被告人李某2经公安机关查获到案。被告人李某1主动退款7万元、被告人利某主动退款200210.88元、被告人李某2主动退款50062.10元、被告人张某主动退款170148.94元、被告人朱某主动退款100125.03元。2019年10月9日，被告人徐某1向法院退缴5万元。还查明，被告人李某1的妻子李某某、女儿李某、女婿马某某不要求被告人李某1退赔损失，并对李某1的行为予以谅解。利某某收到利某退还投资款2万元。赵某收到利某退还投资款1万元。唐某收到利某退还投资款1万元。蒋某收到利某退还投资款1万元。刘某收到利某现金1.3万元。冯某收到利某投资奖金4800元。蒋某、蒋某某等18人对被告人利某的行为予以谅解。徐某、徐某某等11人对被告人徐某1的行为予以谅解。汪某某、王某某等5人对被告人张某的行为予以谅解。郝某、朱某、韩某、田某某、朱某某、柳某分别收到被告人朱某支付合同转让款1万元至5万元不等，朱某等9人对其行为予以谅解。上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、立案决定书、抓获经过、基础信息、前科信息查询情况说明、投资合同、入伙协议、收款收据、付款凭证、情况说明、电子数据（光盘两张）、电子对账单、投资收益专项检查报告、收条、谅解书、债转股协议、证人徐某2、伍某、敖某的证言及被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、朱某、任某的供述与辩解等证据予以证实。一审法院认为原判认为，被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、朱某、任某违反国家金融管理法律规定，以高息为利诱向社会不特定公众吸收存款，其中被告人李某1犯罪数额为245.12万元，被告人利某犯罪数额为148.5万元，被告人李某2犯罪数额为139.2万元，被告人徐某1犯罪数额为130.3103万元，被告人张某犯罪数额为78.2万元，被告人朱某犯罪数额为71.1万元，被告人任某犯罪数额为42.5万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，但认定犯罪数额中应扣除拨币金额。被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、朱某、任某帮助何某等人非法吸收公众存款,在共同犯罪中系从犯，应依法对被告人李某1、利某、李某2、徐某1减轻处罚，对被告人张某、朱某、任某从轻处罚。被告人李某1、利某、徐某1、张某、朱某、任某系自首，依法可从轻处罚。被告人李某2系坦白，依法可从轻处罚。被告人李某1、利某、徐某1、张某、朱某取得部分集资参与人谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关关于被告人李某1、张某、朱某、任某的量刑建议，予以采纳。辩护人关于专项资金审核结论的辩护意见，经查，有被告人的供述与辩解、投资合同、入伙协议、收据等可以证实各集资参与人的投资情况，该投资收益专项检查报告结论内容真实、合法，予以采信。辩护人关于拨币不应计入非法吸收公众存款金额的辩护意见予以采纳。辩护人关于未收集集资参与人的笔录，认定被告人吸收投资金额不准确的辩护意见，经查，被告人的供述与辩解、投资合同、入伙协议、收据、投资收益专项检查报告等可以证实被告人吸收资金的金额，辩护人该辩护意见不予采纳。各被告人为了获取高额利息及奖金收益，明知宁夏XXX投资有限公司不具有吸收公众存款的资质，仍然通过“口口相传”等方式向不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，其行为符合非法吸收公众存款的构成要件，辩护人关于被告人向亲属朋友吸收的投资不应当计入犯罪金额的辩护意见，不予采纳。辩护人关于被告人徐某1对XXX投资有限公司非法吸收公众存款行为不明知，本案应以单位犯罪论处，且XXX公司的行为模式更符合参与传销活动罪,被告人不是领导、组织者,不属于追究刑事责任范围，碰对奖不是犯罪所得，不应退还的辩护意见，不予采纳。辩护人关于被告人李某1、利某系从犯,具有自首情节,部分退赔且取得部分集资参与人谅解的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人李某2系从犯，具有坦白情节的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人徐某1具有自首情节,取得部分集资参与人谅解的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人张某系从犯，具有自首情节，部分退赃，取得部分集资参与人谅解的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人朱某具有自首情节,系从犯，部分退赃退赔，取得部分集资参与人谅解的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人任某具有自首情节,系从犯的辩护意见，予以采纳。辩护人关于对被告人适用缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第（八）项、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第三款之规定，判决：1.被告人李某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元；2.被告人利某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；3.被告人李某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元；4.被告人徐某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；5.被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；6.被告人朱某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；7.被告人任某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；8.在案已查封、扣押、冻结以及退缴的财产（详见证据六、二十一）依法处置，不足部分责令被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、朱某、任某继续退赔（同案何某、梁某已实际退赔的部分不再重复退赔。集资参与人退赔名单见附表）。上诉人李某1及其辩护人提出，原判量刑畸重，上诉人系从犯，有自首情节，一审自愿认罪认罚，案发后向刘艳退还1.1万元，故请二审法院对上诉人适用缓刑。上诉人利某及其辩护人提出，原判将上诉人的身份认定为精通业务员系认定事实错误，应当依照《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》及最高院刑三庭就该意见答记者问的精神判决上诉人无罪，即使认定其有罪也应对其适用缓刑。上诉人上诉情况上诉人李某2提出，其主观上未意识到XXX公司在实施非法吸收公众存款的行为，客观上未向社会公开宣传，不属于非法吸收公众存款，其父李光华的集资款应从其犯罪金额中扣除。综上，请二审法院依法改判或发回重审。其辩护人提出，1.本案应定性为单位犯罪；2.《投资收益专项检查报告》不能作为定案依据，应当重新鉴定；3.上诉人具有坦白情节，依法可从轻处罚；其系从犯，应减轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可从宽处理；其部分退赃，争取被害人的谅解，对社会稳定、缓解矛盾起到积极作用。综上，恳请对其适用缓刑，在最低幅度内判处罚金。上诉人徐某1及其辩护人提出，1.原判无法排除上诉人获取奖金系合法投资所得，且认定非法吸收公众存款的数额有误；2.原判量刑过重，应对其适用缓刑。上诉人张某的辩护人提出，其有自首情节，系初犯，且认罪、悔罪，系从犯，故应对其从轻、减轻处罚。上诉人任某的辩护人提出，对原判定罪、量刑均无异议，但对原判判决任某退赔42.5万元有异议。请求二审法院撤销原判第八项。原审被告人朱某的辩护人提出，其具有自首情节，系从犯，退赔部分赃款，认罪悔罪，社会危害性小，建议二审法院对其从轻处罚。本院查明经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。本院认为本院认为，上诉人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、任某、原审被告人朱某违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收公款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。其中，上诉人李某1、利某、李某2、徐某1的犯罪金额系数额巨大。在共同犯罪中，各上诉人及原审被告人均系从犯，依法予以从轻、减轻处罚。上诉人李某1、利某、徐某1、张某、任某及原审被告人朱某自动投案，如实交代罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人李某2归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人李某1、利某、徐某1、张某、朱某取得部分集资参与人的谅解，酌情予以从轻处罚。关于各上诉人及其辩护人提出应对其适用缓刑等上诉及辩护意见均予以采纳，关于各上诉人及辩护人提出本案应定性为单位犯罪、原判认定数额错误、责令退赔不当等上诉及辩护意见与一、二审查明的事实不符，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但上诉人及原审被告人均符合适用缓刑的条件。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（八）项、第三条第一、二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：裁判结果一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106刑初***号刑事判决第八项；二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106刑初***号刑事判决第一至七项；三、上诉人（原审被告人）李某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（罚金已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、上诉人（原审被告人）利某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（罚金已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、上诉人（原审被告人）李某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元（罚金已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）六、上诉人（原审被告人）徐某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（罚金已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）七、上诉人（原审被告人）张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）八、上诉人（原审被告人）任某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）九、原审被告人朱某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。

陈芳

2023.05.21

律师观点分析公诉机关格尔木市人民检察院。被告人王某，男，汉族，小学文化。辩护人吕鲜红，青海长佳律师事务所律师。被告人赵某鑫，男，汉族，1991年2月20日出生于青海省德令哈市，小学文化。辩护人孔令春，青海长佳律师事务所律师。被告人赵某平，男，汉族，1982年5月19日出生于青海省乐都县，小学文化。辩护人梁琨，青海长佳律师事务所律师。被告人蒲某，男，汉族，1978年12月6日出生于青海省乐都县，小学文化。辩护人李慧玲，青海长佳律师事务所律师。被告人周某，男，汉族，1986年12月7日出生于青海省乐都县，小学文化。辩护人许洪炳，青海长佳律师事务所律师。诉讼记录格尔木市人民检察院以格检公诉刑诉［2018］214号起诉书指控被告人王某、赵某鑫、赵某平、蒲某、周某犯盗窃罪，于2018年9月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年10月15日、11月7日公开开庭审理了本案，格尔木市人民检察院指派检察员孙德良出庭支持公诉，四被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。期间，要求公诉机关补充证据一次，现已审理终结。案件基本情况时间线庭审中，五被告人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及出具的定罪、量刑证据均不持异议。但被告人王某提出，盗窃过程中，因被他人发现而犯罪未能得逞，应以犯罪中止论；五被告人的辩护人均辩称，因被害单位报案时间晚于案发时间二日，故公诉机关出具的提取笔录、称量笔录等证据无法印证，被称量的提取物品与被盗物品是否为同一物且数量是否一致的客观事实，且价格认定结论书中据依认定盗窃价值的交易价格高于本地区的市场交易价格，因此公诉机关指控该案盗窃价值数额巨大，即无证据佐证又不能排除合理怀疑；案发时，被盗物品虽已从厂区内被转移至墙外，但因厂区保安巡查而被发现，致使犯罪未能得逞，属犯罪未遂；被告人赵某鑫、赵某平、蒲某、周某的辩护人辩称，四被告人在此犯罪中起了次要、辅助作用，属从犯；且鉴于四被告人在归案后能够认罪、悔罪且未造成被害单位实际经济损失之情，建议依法适用缓刑；被告人王某的辩护人辩称，被告人在归案后，能够如实供述犯罪事实，且带领侦查人员抓获同案犯，属立功；被告人蒲某的辩护人辩称，被告人在公安机关电话劝导下，主动到案，并如实供述犯罪事实，属自首。经审理查明，被告人王某、赵某鑫、赵某平、蒲某、周某预谋盗窃青海西豫有色金属公司铅浮渣。 2018年5月18日凌晨1时许，被告人赵某鑫驾驶装载机从该公司西渣厂装载铅浮渣并驶出厂区，将铅浮渣卸至被告人王某、赵某平、蒲某、周某等待转运的该厂区东南角围墙外后返回厂区。随后，四被告人在将铅浮渣转移至偷运的车辆内时，被巡检至厂区外围的该厂工作人员发现，随即四被告人驾驶车辆逃离现场。 2018年5月20日，格尔木市公安局对该厂东南角围墙外堆放的铅浮渣提取、称量后，总质量为3.02吨。被盗物品经格尔木市价格认证中心认定，价值共计人民币3.624万元。另查明，被告人王某在归案后，带领侦查人员将同案犯赵某平、周某抓获。2018年5月20日18时许，被告人蒲某在接到被告人王某电话劝导后，主动前往格尔木市公安局刑警支队投案，并如实供述了犯罪事实。证实上列事实的证据有报案材料及陈述；受案登记表及到案经过；现场勘验笔录、现场图；提取笔录；刑事照片；格尔木市公安局刑警支队及青海西豫有色金属有限公司情况说明；检斤计量单；检测报告及价格认定结论书；常住人口基本信息；五被告人的供述、辨认及指认笔录。以上证据经当庭举证、质证，各证据间能够相互印证，足以证实五被告人盗窃的事实。上述证据为本案的定罪、量刑依据。裁判分析过程本院认为，被告人王某、赵某鑫、赵某平、蒲某、周某以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃公私财物，数额巨大，各被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控五被告人犯盗窃罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立；五被告人的辩护人辩称，公诉机关指控数额不当的意见，经查，公诉机关出具证实涉案物品总质量为3.02吨的相关证据，在提取、称量物品时虽有瑕疵，但经补强后能够做出合理说明，且当庭出具的被告人赵某鑫以往在侦查机关的多次供述及其他相关证据能够印证此事实，价格认定结论书中价格认定过程及方法与客观实际、当即市场成交价相吻合，辩护人就此也未在庭审中出具证实其意见的相关证据，故该辩护意见本院不予支持；以未遂论的意见，经查，公诉机关出具的大量证据，可证实被盗财物已发生转移的事实，但纵观全案及五被告人的供述、证人证言等证据可印证，五被告人虽已着手实施了盗窃行为，但由于意志以外的原因，其主观的盗窃犯罪意图未能全部展开，客观的盗窃结果也未能发生，致使盗窃犯罪在未完成的状态下停止下来，应以犯罪未遂论，故该辩护意见成立，本院予以支持；而被告人王某提出属犯罪中止的意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采信；被告人赵某鑫、赵某平、蒲某、周某的辩护人辩称，四被告人属从犯的意见，经查，五被告人在主观上对其行为属盗窃具有明知性，客观上积极实施，所起作用相当，且涉案财物为大宗物品的实际性状，也能佐证五被告人需在紧密配合下才能够完成被告人财物发生转移的客观实际，故该辩护意见本院不予支持；此起犯罪中，被盗物品价值巨大，且多人实施，主观恶性、社会危害性及人身危险性相对较大，故四被告人的辩护人辩称依法对四被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予支持；五被告人因意志以外的原因，迫使犯罪未能得逞，属犯罪未遂，均依法减轻处罚；被告人王某、赵某鑫、赵某平、周某在归案后能够如实供述其罪行，均依法从轻处罚；被告人王某协助侦查人员抓获同案犯，属立功，依法从轻处罚；被告人蒲某主动投案，并能如实供述犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，判决如下：判决结果一、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（已交纳）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月20日起至2019年11月19日止）二、被告人赵某鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元（已交纳）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月20日起至2020年5月19日止）三、被告人赵某平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元（已交纳）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月20日起至2020年5月19日止）四、被告人蒲某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（已交纳）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月20日起至2019年11月19日止）五、被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元（已交纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月20日起至2020年5月19日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本四份。

吕鲜红

2023.05.11