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广西壮族自治区武宣县人民法院 民事判书 (2023) 桂1323民初664号 原告：广西谐冠建筑劳务有限责任公司，住所地：柳州市航生路东苑二区8号,统一社会信用代码:91450204MA5KBM4C83。 法定代表人：阳赛尧， 总经理。 委托诉讼代理人：韦广苗，广西胜开律师事务所律师。 被告：湖南恒越工程劳务有限公司，住所地：湖南省娄底市娄星区白塘路西侧南贸东街南侧0001幢101号，统一社会信用代码: 91431300MA4P8MOL2E。 法定代表人：戴文博，董事长。 委托诉讼代理人：李世星，广西红顶律师事务所律师。 被告：广西交通设计集团有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道153号,统一社会信用代码: 91450000198226573F。 法定代表人：周铮，董事长。 委托诉讼代理人： 龙冀，该公司员工。 被告：浙江数智交院科技股份有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区余杭塘路 928号。统一社会信用代码： 91330000470040234R。 法定代表人：吴德兴，董事长。 委托诉讼代理人：顾静刚，浙江京衡律师事务所律师。   被告：阳集尧，男， 1982年10月20日出生，汉族，住湖南省双峰县甘棠盐井村第四村民组，公民身份号码：432522198210201198。   原告广西谐冠建筑劳务有限责任公司(以下简称谐冠劳务公司)诉被告湖南恒越工程劳务有限公司(以下简称湖南恒越公司)、广西交通设计集团有限公司(以下简称交通设计集团)、浙江数智交院科技股份有限公司(以下简称数智交院公司)、阳集尧建设工程合同纠纷一案，本院2023年3月29日立案后，在审理过程中，根据被告湖南恒越公司的申请，本院依法追加阳集尧作为本案被告参加诉讼。本院依法适用简易程序，于2023年6月6日公开开庭进行了审理。原告谐冠劳务公司的法定代表人阳赛尧及其委托诉讼代理人韦广苗，被告湖南恒越公司的法定代表人戴文博及其委托诉讼代理人李世星，被告交通设计集团的委托诉讼代理人龙冀，被告数智交院公司的委托诉讼代理人顾静刚，被告阳集尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   谐冠劳务公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖南恒越公司和数智交院公司支付原告代垫工人劳务费 784239.4元；2、判令被告湖南恒越公司向原告支付逾期利息39167.3元(以784239.4元为基数，从2021年5月1日起按全国银行间同行拆借中心公布的贷款基准利率分段计付，暂按年3.85%计息)， 至被告付清款项之日止，现暂计至2022年8月10日止)； 3、被告交通设计集团承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉请第一项为：“判令被告湖南恒越公司和数智交院公司支付原告代垫工人劳务费 1147526.5元”；变更诉请第二项为：判令被告湖南恒越公司向原告支付逾期利息57598.57元(以1147526.5元为基数，从2021年5月1日起按全国银行间同行拆借中心公布的贷款基准利率分段记计付)。   事实和理由：经他人介绍，原告挂靠被告湖南恒越公司分包由被告交通设计集团总包的梧州-那坡公路平南至武宣段高速路施工的钻探工作。原告承接钻探工作后，于2020年5月派机器及工人进驻工地并展开钻探工作，2021年1月底完工。其间，机器运作的油费、工人工资均由原告先行垫资，现原告垫资支付的工人工资被告还有没支付给原告，原告多次向被告主张垫付的工人工资，被告以各种理由推脱。综上所述， 被告的行为已侵犯原告的财产权益。为维护原告的合法财产权益，向本院提起诉讼，请依法支持原告诉讼请求。   湖南恒越公司答辩称，其意见如下： 1、首先原告与湖南恒越公司不存在挂靠关系，双方并没有签订挂靠合同，也没有实际的挂靠事实，原告与其公司没有任何付款凭证或其他事实上的法律关系。原告提交的相关证据不能证明原告与其公司存在挂靠关系， 所以，其认为对于原告要求被告支付工人劳务费不予认可，对其他诉讼请求也不予认可；2、因为湖南恒越公司在收到总包工程款之后，其公司已将全部工程款扣除劳务费后，向本案所涉工程的实际施工人阳集尧支付了全部的工程款，其提交了相关的支付凭证证明其已经履行了相关的工程款支付义务，在本案中不应再承担任何的义务和责任。   交通设计集团答辩称，其意见如下： 一、根据合同相对性原则，其公司不是本案的适格被告，不应当承担责任。根据《民法典》第465条的规定，依法成立的合同，仅对合同当事人具有法律拘束力，体现了合同相对性。对于合同相对性原则，主要从主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性三个方面理解。具体到本案当中，谐冠劳务公司和湖南恒越公司形成合同关系，双方负有合同规定的法律义务，谐冠劳务公司应当起诉湖南恒越公司，而不是交通设计集团。在本案中，交通设计集团自始至终没有和谐冠劳务公司签订过任何合同，也没有通过任何形式委托或要求谐冠劳务公司承接本案涉及的工程项目。虽然交通设计集团承接广西交通投资集团有限公司平南至武宣高速公路工程项目，但是交通设计集团与谐冠劳务公司并未直接发生法律关系。因此，交通设计集团不应在本案中承担任何法律责任。综上， 其认为，谐冠劳务公司的诉请没有事实和法律依据，应当全部驳回其对交通设计集团的诉讼请求。   数智交院公司辩称： 1、答辩人与原告之间无合同关系，答辩人在案涉项目中的工程款已经全部结清，原告无权向答辩人主张款项。答辩人是将案涉项目中的部分劳务工作交由湖南恒越公司实施，原告无权突破合同相对性原则，向答辩人主张款项，而且答辩人已经全部付清湖南恒越公司的款项，答辩人的证据中已经举证证明；2、原告主张的逾期利息，没有事实和法律依据，如上所述， 答辩人不承担向原告给付任何金钱的义务， 且原告主张的利率超过现行的贷款市场报价利率。   阳集尧答辩称： 答辩人与原告一直没有结算，原告起诉湖南恒越公司支付所有工程款项不成立。原告所陈述的工程量中有部分工程量不是本案几个被告的，所以其认为原告在庭审时变更诉讼请求追加金额的事情不合理。原、被告双方之间没有合同关系，原告的证据是不被认可的，原告阐述的刘冬波，刘平固等人与被告无关，请法院查明事实，驳回原告诉请。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告广西交通投资集团有限公司承建平南至武宣高速公路工程项目，被告数智交院公司负责梧州-那坡公路的勘查设计工作。2020年，被告阳集尧挂靠被告湖南恒越公司和杭州环岩工程技术有限公司(以下简称杭州环岩公司)， 以湖南恒越公司和杭州环岩公司的名义，分别与数智交院公司签订了分包合同，分别承包了梧州-那坡公路平南至武宣段高速路两个不同标段的地质勘查工作。之后，阳集尧与其胞兄阳赛尧共同合伙完成前述两个标段的地质勘查工作，阳赛尧以谐冠劳务公司名义组织工人进行钻探施工。施工结束后，2021年2月5日，湖南恒越公司(乙方)与数智交院公司(甲方)进行结算，双方签订了《结算协议》，双方一致确认：乙方已按合同要求开展了勘查工作，最终勘查合作费为3984426.28元。数智交院公司已支付湖南恒越公司工程款共计3582000元，剩余工程款以代湖南恒越公司支付拖欠的农民工工资的方式支付完毕。2021年12月1日，阳集尧与湖南恒越公司核对后，阳集尧确认已收到湖南恒越公司所列工程款数额。2021年12月29日，杭州环岩公司(甲方)与阳集尧(乙方)结算后，双方签订了《项目结算支付协议》， 双方一致确认：乙方(阳集尧)完成的施工内容甲方已全部结算，甲方已向乙方支付500000元和 190274.50元,甲方收取开票额的6%作为管理费,剩余费用合计为900324.504元。阳集尧在庭审中确认已与湖南恒越公司、杭州环岩公司分别进行结算，两个合同范围内的工程已做完，工程款也已支付完毕。由于阳集尧与阳赛尧至今未进行结算，阳赛尧找到本案几个被告要求支付劳务费未果，原告遂诉至本院，提出前述诉讼请求。上述事实，有原告提供的工资表；被告湖南恒越公司提供的《挂靠协议》、转账支付凭证、《湖南恒越工程劳务有限公司就阳集尧实际施工负责的梧州-那坡公路平南至武宣段施工图阶段工点地质勘查项目开票及转账汇总》；被告数智交院公司提供的《结算协议》、《项目结算支付协议》等证据及本院庭审笔录在卷佐证。   本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。关于原告的诉讼请求应否支持的问题。本院认为，数智交院公司分别与湖南恒越公司、杭州环岩公司签订了分包合同，分别承包了梧州-那坡公路平南至武宣段高速路两个不同标段的地质勘查工作，数智交院公司与湖南恒越公司、杭州环岩公司存在建设工程合同关系，阳集尧挂靠被告湖南恒越公司和杭州环岩公司进行施工，阳集尧才是案涉梧州-那坡公路平南至武宣段高速路两个不同标段的地质勘查工作的实际施工人，本案原告与湖南恒越公司、数智交院公司、交通设计集团之间均没有合同关系，原告突破合同相对性原则要求湖南恒越公司、数智交院公司、交通设计集团承担支付责任，没有法律依据，本院不予支持。被告阳集尧已与湖南恒越公司、杭州环岩公司分别进行结算，且已支付完毕工程款，原告没有证据证明其与阳集尧签订了相关的合同，阳集尧虽然承认与阳赛尧合伙施工，但双方亦没有签订合同，没有证据证实双方已对案涉工程进行结算，故原告的诉请依据不足，本院不予以支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 驳回原告广西谐冠建筑劳务有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费15646元，适用简易程序依法减半收取7823元，由原告广西谐冠建筑劳务有限责任公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。 审判员 蒙玉连 二○二三年七月十三日 法官助理 王东 书记员 陈钰婷
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=edG9PvBd9FCx5IoHLpSblm8sfMKjphgoCJ5ztrRq9yNPlzrObgTr8bfWnudOoarTcNWafof+8Sf7BYzuOxPdvGJKFt6yYUY/M0smPnGSjWQLF8rMIr/a2KeE6oNwAXWF广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院民 事 判 决 书（2022）桂0512民初159号原告：北海市铁山港区康顺淀粉厂，住所地广西农垦国有滨海农场二队南区，统一社会信用代码：91450512667040633J。负责人：黄家权，该厂厂长。委托诉讼代理人：刘勇军，广西天惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖文凯，广西天惠律师事务所律师。被告：北海市银拓生物科技有限公司，住所地北海市铁山港区南康镇农中白牛坡，统一社会信用代码：9145051206356126X6。法定代表人：陆星儒，该公司总经理。委托诉讼代理人：李世星，广西红顶君律师事务所律师。原告北海市铁山港区康顺淀粉厂（以下简称康顺淀粉厂）与被告北海市银拓生物科技有限公司（以下简称银拓公司）排除妨害纠纷一案，本院于2022年4月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告康顺淀粉厂的负责人黄家权及其委托诉讼代理人刘勇军、廖文凯，被告银拓公司的法定代表人陆星儒及其委托诉讼代理人李世星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告康顺淀粉厂向本院提出诉讼请求：判决被告腾退所占用的原南康农中土地给原告。事实与理由：被告于2013年3月8日成立，公司住所地注册在北海市铁山港区××镇农中白牛坡（即案涉场地原南康农中，占地二、三十亩）。2010年3月30日，原告与北海市铁山港区南康镇人民政府签订《土地延包合同书》，南康镇人民政府将南康农中土地40多亩租赁给原告使用，租期从2010年4月1日起至2040年3月31日止。原告的投资人黄家权在南康镇长期经营甘蔗滤泥的批发零售，且与银拓公司以及陆亚银（银拓公司原法定代表人）自2013年起长期存在购销滤泥的生意往来。基于原告与银拓公司以及陆亚银的约定，由银拓公司购买原告提供的滤泥，原告提供场地（位于原告从南康镇政府承租的上述地块内，面积二、三十亩）给银拓公司用于堆放滤泥及加工生产。但自2019年起，银拓公司已停厂且不再购买原告方提供的甘蔗滤泥，并拖欠原告的投资人借款及部分货款逾百万元，且长期无偿占用原告提供的上述场地。原告故提起诉讼，望判如所请。 被告银拓公司辩称：本案性质应该是合同纠纷而不是排除妨害纠纷，被告不同意腾退土地。根据原告与被告签订的《有机原料买卖协议书》，约定被告向原告购买甘蔗泥并支付货款，原告免费向被告提供土地用于甘蔗泥加工并进行基础设施建设。双方在合作的过程中，应原告的要求被告最近一笔货款23万元先不支付给原告，并且由原告另外向被告出借资金用于厂房的第二条生产线建设，因此被告并不存在违约拒不支付货款的行为。后期原告为赚取更多利润将甘蔗泥卖给其他人，被告要求原告继续提供甘蔗泥但原告不予理会。根据协议约定，双方合作的期限是20年，双方未约定终止合同的事由，未约定原告有权单方解除合同，原告在被告已经投入大量资金建设厂房的情况下提出收回土地，将导致被告重大损失。因此双方应该协商处理相关事宜，原告提出腾退土地的诉求不应支持。经审理查明：原告北海市铁山港区康顺淀粉厂的性质为个人独资企业，投资人为黄家权。2010年3月30日，原告康顺淀粉厂与南康镇人民政府签订《土地延包合同书》，约定南康镇人民政府将原南康农中土地延包给原告康顺淀粉厂经营，期限为30年，从2010年4月1日起至2040年3月31日止，延包总金额为1 8万元，由原告康顺淀粉厂自签订合同之日起三个工作日内一次性付清，该合同还约定了原告承包的土地承包经营权不得转包、出租、转让流转等内容。2011年7月1日，被告银拓公司的原法定代表人陆亚银等人（乙方）与原告的投资人黄家权（甲方）签订了《有机原料买卖协议书》，主要内容为：1.合作内容：甲方将北海市铁山港区南康镇农中白牛坡陈年旧滤泥卖给乙方，甲方提供北海市铁山港区南康镇农中白牛坡所有场地；2.合同期限：从2011年7月18日起至2031年7月18日止，合同期限20年，……若乙方经营不下去，乙方在甲方所投入的机械设备，一律撤出，甲方不得以任何理由或借口拒绝乙方，届时需要延期，可由乙方在合作期满前一个月内提出申请，双方协商后再继续合约；3.合作方式：甲方的滤泥是从该场地卖给乙方就地转到市场销售……；4.……乙方所需的堆场由甲方在该场地划出20多亩无偿给乙方堆放原料使用；5.工艺与流程：乙方投入机械及设备，甲方提供电力、用水、工人住宿等便利，收费按市场价格由乙方负责等内容，但该协议书未就违约责任以及合同解除作出约定。黄家权与陆亚银等人在该协议书上签字，并加盖有原告康顺淀粉厂与被告银拓公司的印章。按照双方协议约定，自2011年11月起，被告银拓公司的原法定代表人陆亚银开始向原告康顺淀粉厂的投资人黄家权购买滤泥，原告免费提供案涉的原南康农中土地由被告经营使用。2011年11月至2012年4月期间，被告还向南康镇莲塘村民小组以及村民陈洪、陈俊杜租赁了部分土地，租赁期限20年，与原告提供的案涉土地合并使用，修建了银拓公司的厂房并安装了相关的生产设备。2018年年初，经双方结算，银拓公司尚欠黄家权部分滤泥款尚未支付，陆亚银因此向黄家权出具了《欠据》。2018年期间，黄家权又向银拓公司提供借款，银拓公司将借款用于扩大厂房规模建设。2019年4月22日，银拓公司因环境违法行为被责令停产，停产期间银拓公司仍聘有工人留守厂区。因黄家权不再向银拓公司出售滤泥，2022年2月25日，黄家权向银拓公司发出《限期腾退通知书》，以银拓公司已于2019年停产且不再购买其提供的滤泥，并拖欠其借款及部分货款逾百万元为由，要求银拓公司于2022年3月1日前腾退所占用的原南康农中场地。 另查明，2019年1月17日，黄家权向本院起诉要求被告银拓公司、陆亚银向其支付拖欠的滤泥款以及借款。本院分别作出（2019）桂0512民初32号、（2019）桂0512民初33号民事判决书，判决由陆亚银偿还黄家权货款23万元及逾期利息，由陆亚银、银拓公司共同偿还黄家权借款本金50万元及利息。该判决生效后，银拓公司履行了部分还款义务。上述生效判决还查明，陆亚银曾系被告银拓公司的法定代表人，2014年6月27日，银拓公司的法定代表人变更为陆星儒，陆亚银与陆星儒系父子关系。2022年4月，黄家权又以银拓公司、陆亚银拖欠其滤泥款23万元以及借款本金90万元为由，向本院另案提起诉讼，该两案因陆亚银正在广东省肇庆监狱服刑，目前尚未审结。还查明，被告法定代表人陆星儒的母亲曾于2020年11月10日向黄家权发送短信，要求黄家权向其出售滤泥，但黄家权未予理会。庭审中黄家权陈述，因银拓公司拖欠其滤泥货款，其于2017年之后就不再向银拓公司出售滤泥且2018年后不再经营滤泥生意。本院认为，案涉《有机原料买卖协议书》系由原告康顺淀粉厂的投资人黄家权与被告银拓公司的原法定代表人陆亚银签订，该协议书加盖有原、被告双方的印章，系双方真实的意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，该协议书合法有效。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”及第一百三十六条第二款关于“行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”的规定，本案中，原告与被告签订《有机原料买卖协议书》，约定由被告向黄家权购买堆放在南康镇农中白牛坡的陈年旧滤泥，原告提供案涉的原南康农中土地供被告使用，合同期限为20年，从2011年7月18日起至2031年7月18日止。从双方约定的内容来看，该协议书并不是单纯的买卖合同关系，还包含了原告需履行向银拓公司提供案涉场地的义务，且该义务是双方之间协议得以履行的重要条件，是合同的主要内容。银拓公司正是基于对原告履行该项义务的合理信赖，才投入资金在涉案土地上新建厂房并安装了相关的生产设备。双方在履行合同的过程中，根据黄家权陈述，因银拓公司违约拖欠其滤泥货款，其于2017年之后就不再向银拓公司出售滤泥且2018年后不再经营滤泥生意，黄家权据此认为因双方之间不再存在买和卖的关系，《有机原料买卖协议书》即自动解除。但《有机原料买卖协议书》除了买卖合同关系之外，还包含了由原告向被告提供土地这一重要内容，即使双方之间的买卖关系已经自动解除，但关于案涉土地使用权的约定，因被告在土地上的添附行为并不必然自动解除。《有机原料买卖协议书》并未约定合同解除的条件，在合同约定的期限未届满之前，原告主张解除合同，应当符合合同的法定解除条件，并通知被告；被告有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。现原告单方解除合同且未通知被告，被告又当庭提出异议，双方之间解除合同的效力因未经人民法院或者仲裁机构确认不生效。故关于原告辩称《有机原料买卖协议书》已经自动解除的意见，应不予采信。本案是排除妨害纠纷，依照《中华人民共和国民法典》第二百三十六条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害，是指非法、不正当地妨碍了权利人对物权的行使；排除妨害是指由于他人的非法行为，妨碍财产所有权人行使其占有、使用、收益、处分的权能时，财产所有人可以请求侵害人或者请求法院责令排除妨害，以保护财产所有人充分行使其所有权的各项权能。本案中，被告是基于《有机原料买卖协议书》从原告处合法取得案涉土地的使用权，在该协议书尚未经确认解除之前，原告诉求排除妨害依据不足，应不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”因此，原告可在双方之间的合同关系解除之后，再另行主张案涉土地的相关权利。 依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第二百三十六条、第五百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决如下：驳回原告北海市铁山港区康顺淀粉厂的诉讼请求。 案件受理费100元，因适用简易程序审理减半收取计50元，由原告北海市铁山港区康顺淀粉厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。审判员&emsp;&emsp;胡英婷二〇二二年八月二日法官助理朱秋瑛书记员黄艳蓉
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=2IjKMv9NfIXW8GR2IywcIdJsjgedDnlwTDM4mCqgUtM6NmhJGD9Lb7fWnudOoarTcNWafof+8Sfk+HJJyIVA7hD79T7V6nd4lzBU/Xha1UAi6t9UYuf0gyPwSiD4fvxj广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂06民终415号上诉人（原审被告）：广西富乐华房地产开发有限公司，住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇。统一社会信用代码：91450600695396143K。法定代表人：覃建兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫毅华，该公司员工。委托诉讼代理人：牙韩平，该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄美艳，女，壮族，1978年4月17日出生，住广西南宁市青秀区。委托诉讼代理人：李世星，广西冠鸿律师事务所律师。上诉人广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）因与被上诉人黄美艳商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。富乐华公司上诉请求：撤销原审判决第二项判决，改判驳回黄美艳的第2、3、4项诉讼请求；本案诉讼费用由黄美艳承担。事实和理由：一、一审法院以2018年9月28日出具的商品房《竣工验收备案表》认定商品房竣工验收合格的唯一有效证明文件，明显错误。1．五方验收的合法性在行政机关、司法判例中得到普遍认可和执行。购房合同约定以建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理五方验收合格作为交房条件，全国及防城港广泛使用并得到普遍执行。全国、广西及本市各级法院的案例一直来对建设单位提供的有五方盖章的建设工程质量竣工验收意见书均普遍认定符合交房条件。而且，根据2012年期间住房城乡建设部、工商总局对《商品房买卖合同示范文本》（GF-2000-0171）约定的交房条件是商品房验收合格，并不是验收备案。实际上，“在建设工程竣工验收后”进行备案归档的时间普遍很长，本地有的楼盘甚至长达数年之久，因此一审判决将备案时间作为验收时间，明显不符合事实。2．富乐华公司于2014年5月28日组织的五方验收具有法律效力。《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）规定由建设单位组织勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位进行竣工验收，五方都是工程质量主体。根据《建设工程质量管理条例》第三条规定，富乐华公司于2014年5月28日组织通过五方验收具有法律效力。3.2014年5月28日五方验收完全符合合同的约定，建设单位组织的五方工程质量验收在实际工作生活中及合同履行中得到普遍执行和认可。既然法律规定工程验收的责任主体为富乐华公司，富乐华公司于2014年5月28日组织五方验收后向所有业主发出交房通知，绝大部分业主在五方验收后按通知收房装修入住，本市各楼盘也普遍执行五方验收后交房，是黄美艳在合同预留地址无法送达且拒不收房，才导致该房屋至今未能交付。4．黄美艳与富乐华公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予以认可。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条、第十一条的约定，双方约定交付的条件是经过建设、施工、设计、勘察、监理五方验收合格，交房的时间为2014年6月30日前。案涉房屋在2014年5月28日已通过五方验收，故富乐华公司向黄美艳交付的房屋符合合同前述约定。根据双方签订的《商品房买卖合同》附件五第五条的约定，买受人不得以附件五第五条第一款原因以外的任何理由拒绝接受商品房。因此在富乐华公司通知买受人黄美艳于2014年6月18日办理交房入伙手续后，应认定已将房屋交付给买受人黄美艳，该房屋的毁损、灭失及其他风险责任由买受人黄美艳承担。二、一审判决富乐华公司支付2355天的逾期交房违约金84,656.36元明显畸高，应予撤销。1．根据《民法典》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。如黄美艳认为富乐华公司未能按合同约定在2014年6月30日交付房屋，因在知道或者应当知道权利受到损害之日起向富乐华公司提出主张，但其直至2020年9月11日才向法院起诉，已明显超过诉讼时效。2．即使黄美艳的请求未超过诉讼时效，该违约金的计算期限也应为起诉之日往前计算三年，即365×3=1095天。一审判决富乐华公司承担2355天的违约金明显畸高，属司法不公。富乐华公司主观上不可能愿意延迟交房，实际上富乐华公司也积极履行合同及时通知黄美艳及广大业主收房，反而是黄美艳拒不收房，已经是对自己权利的放弃，富乐华公司没有理由承担其恶意造成的“损失”。3．黄美艳已于2019年12月22日到富乐华公司处签领案涉房屋的《不动产权证》，完全可在同一时期办理收房手续，但其拒不收房，此后的违约责任也不应由富乐华公司承担。三、一审法院认定“2019年1O月29日，原告向被告合同预留地址邮寄《关于逾期交房及承担违约责任的函》，告知原告尚未办理收房，根据合同约定被告应该按日支付已付房款万分之一的标准向原告支付违约金，且原告尚未取得商品房产权证书，已经构成违约，应按已付房款0.1%的标准向原告支付违约金。2019年11月1日，被告签收该邮件”系错误的。1、事实上，富乐华公司从未收到黄美艳邮寄的任何材料，从黄美艳在一审提供的证据35页上显示，黄美艳邮寄的地址是“广西壮族自治区防城港市港口区江山大道中央商务区CBD广场营销展示店馆广西”，并不是富乐华公司在《商品房买卖合同》第19页上预留的送达地址“防城港市江山大道中央商务区广场营销展示馆”，也不是富乐华公司工商注册的住所地。黄美艳在一审提供的证据35页上“收”处签收人是“富乐华公司”，并不是上诉人的名称“广西富乐华房地产开发有限公司”，而且黄美艳在一审提供的证据35页上并未显示其邮寄的文件内容，没有具体签收入的姓名，不能证实就是富乐华公司工作人员签收。富乐华公司实际上并未收到该邮件。2、根据黄美艳在一审提供的证据36页，该邮件的邮寄地址与证据35页的邮件地址相同，但证据36页邮件显示原址无此人被退回，由此可证实证据35页的邮件也应是无此人被退回，签收入并非富乐华公司的工作人员。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法作出公正的判决。黄美艳辩称，一、黄美艳的手机号码一直没有改变，该号码是作为双方约定的固定联系电话已写在了合同之中。富乐华公司可以随时电话通知黄美艳收房，但其却不打电话或发短信通知黄美艳收房，直到一审判决书送达后，其才突然通过电话短信通知黄美艳收房。富乐华公司这么长时间不通知黄美艳收房，其根本原因在于合同约定的交房时间到达时，该房屋未达到交房条件，不能正常使用，担心承担逾期交房的违约责任，故意拖延时间，企图蒙混过关。二、针对上诉状中提出的几个重点问题，黄美艳回应如下：l、商品房交付需取得竣工验收备案表问题，一审判决已经做了清楚详尽的司法说明。开发商必须取得竣工验收备案表才能证明房屋达到合格，才具备交付给购房人使用的条件，否则由于购房人不具备建设工程的专业知识无法判断房屋质量是否合格。富乐华公司提到取得竣工验收备案表需要很长时间甚至数年之久，主要原因就是相关建设工程没有达到真正意义的交付条件。若达到竣工验收备案表的验收条件，正常情况下几个星期就可以备案成功，不可能几年。2、仅仅取得五方验收，不能证明房屋符合使用条件。3、富乐华公司主张，黄美艳拒不收房没有任何根据。事实上，富乐华公司从未切实的通知黄美艳，其存在重大过错行为。4、富乐华公司提到，合同中约定有“买受人不得以五方验收以外的任何理由拒绝接受商品房”条款。这明显是开发商利用其优势地位，提前制作的商品房买卖合同格式合同，这其中就包括本条款的在内的很多霸王条款，在双方交易中，开发商均不同意购房人修改合同条款。5、一审判决富乐华公司承担违约金的计算方式正确，也没有超过诉讼时效。黄美艳是在2019年10月才收到房屋所在小区的物业公司要求交纳物业费和承担违约金的信函，自此才知道本案所涉房屋已竣工。因此，本案并没有超过诉讼时效。同时由于富乐华公司未尽到符合常规、常理的正确通知义务，没有正确发出书面通知，明明知道黄美艳的电话，却从来没有电话、或短信通知黄美艳收房。因此，一审判决认定违约金起算时间正确，应按合同约定的交房时间起算。再则，黄美艳知道办理房产证后，也积极地配合提交材料，并办理了房产证，并且提出要收房，可是富乐华公司无理要求黄美艳要先在交房通知书上倒签收房时间至2014年6月，否则不同意交房给黄美艳，强迫要求黄美艳承担重大的物业费和违约金。时至今日，富乐华公司仍然如此，拒不承认其未通知黄美艳，仍然坚持认为其已经在2014年6月已经交房给黄美艳，要求黄美艳承担全部物业费和违约金。因此，不是黄美艳不愿意收房，而是富乐华公司的做法无理至极。综上，富乐华公司的上诉理由不能成立，应予驳回。黄美艳向一审法院起诉请求：1．富乐华公司向黄美艳交付位于防城港市江山大道与金花茶大道交汇处南侧防城港市中央商务区房屋，办理房屋交付的相关手续；2．富乐华公司向黄美艳支付逾期交付房屋违约金79336元（按合同约定按日向买受人支付房价款万分之一的违约金，自2014年7月1日算至2020年7月16日，具体以富乐华公司履行之日止）；3．富乐华公司向黄美艳支付房屋租金72500元（自2014年7月1日算至2020年7月16日以每月1000元计算，具体以富乐华公司履行之日止）；4．本案的律师费3900元由富乐华公司承担。一审法院认定事实：2012年12月2日，黄美艳与富乐华公司签订《商品房买卖合同》（合同备案编号：201257701），约定黄美艳购买由富乐华公司开发的位于防城港市江山大道与金花茶大道交汇处南侧防城港市中央商务区，建筑面积140.42平方米，单价为每平方米2560元，总金额为359475元。富乐华公司应于2014年6月30日前向黄美艳交付经建设单位、施工单位、设计单位、勘查单位、监理单位验收合格的商品房；逾期超过90日后，黄美艳有权解除合同；黄美艳要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，富乐华公司按日向黄美艳支付已付房价款万分之一的违约金。后富乐华公司向黄美艳开具发票认可黄美艳已支付全部购房款。2019年10月29日，黄美艳向富乐华公司合同预留地址邮寄《关于逾期交房及承担违约责任的函》，告知黄美艳尚未办理收房，根据合同约定富乐华公司应按日支付已付房款万分之一的标准向黄美艳支付违约金，且黄美艳尚未取得商品房产权证书，已构成违约，应按已付房款0.1％的标准向黄美艳支付违约金。2019年11月1日，富乐华公司签收该邮件。2019年12月18日，黄美艳委托广西欣源律师事务所向富乐华公司合同预留地址邮寄《律师函》，告知富乐华公司截至2019年12月19日已逾期交房1997天，并请求富乐华公司在收到该函件三日内向黄美艳交付该房屋并办理相关手续，该邮件因为原址无此人被退回。2018年9月28日，案涉楼盘取得《竣工验收备案表》。2019年12月22日，黄美艳到富乐华公司处签领案涉房屋的《不动产权证》。一审法院认为，黄美艳与富乐华公司签订的《商品房买卖合同》系当事人的真实意思表示，且内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。黄美艳已向富乐华公司支付完全部购房款，富乐华公司应承担按期向黄美艳交付符合合同约定及法律规定的商品房。合同约定商品房的交付条件为“经建设单位、施工单位、设计单位、勘查单位、监理单位验收合格”，根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第一款关于“国家实行建设工程质量监督管理制度”、第三款关于“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理”的规定，为了加强对建设工程质量的管理、保证建设工程质量以及保护消费者合法权益，对包括商品房在内的建设工程质量应由县级以上人民政府行政主管部门和其他有关部门行使监督管理职能。《建设工程质量管理条例》第四十六条第一款还规定：“建设工程质量监督管理，可以由建设行政主管部门或者其他有关部门委托的建设工程质量监督机构具体实施。”建设单位组织设计、勘查、施工、监理等部门进行的竣工验收的确认文件，只是建设单位接收建设工程并交付使用应满足的基本条件。另根据《建设工程质量管理条例》第四十九条关于“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收”的规定，还应由规划、环保、消防等部门予以认可并由建设行政主管部门等进行审查，最终以备案的方式确定建设工程质量安全监督站作为对建设工程行使监督管理职能的机构，对本案所涉商品房是否竣工验收合格享有审查权和监督权，其出具的商品房竣工验收备案表是认定商品房竣工验收合格的唯一有效证明文件。富乐华公司辩称其于2014年5月20日向黄美艳寄送通知交房等材料、2018年8月18日向黄美艳邮寄要求办理房屋产权证的材料，但提供的证据中均未显示其邮寄的内容，且案涉房屋于2018年9月28日才通过竣工验收备案，即案涉房屋于2014年5月20日、2018年8月18日均未达到交付条件，富乐华公司即使在上述时间向黄美艳发送交房通知，亦不产生交房的法律效力。富乐华公司通过竣工验收备后，未通知黄美艳前来办理房屋交接手续，构成违约，应承担继续履行并赔偿黄美艳损失的违约责任，故对黄美艳要求富乐华公司交付案涉房屋的主张，予以支持。因富乐华公司逾期交房已超过90日，按照合同约定，富乐华公司应按日向黄美艳支付已付房价款万分之一的逾期交房违约金，计至本案判决作出之日，富乐华公司应承担的逾期交房违约金为84,656.36元（359,475元×0.01％×2355天）。至于黄美艳请求富乐华公司支付租金损失，合同中未进行约定，且黄美艳因富乐华公司逾期交房所造成的损失已获得逾期交房违约金的补偿，对此不再支持。关于黄美艳主张富乐华公司应承担的律师费问题，未提供转账凭证及发票，无法查明该笔费用是否发生，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、富乐华公司在判决生效之日起三十日内向黄美艳交付防城港市江山大道与金花茶大道交汇处南侧防城港市中央商务区；二、富乐华公司在判决生效之日起十日内向黄美艳支付逾期交房违约金84656.36元；三、驳回黄美艳的其他诉讼请求。案件受理费3514.72元，减半收取计1757.36元，由黄美艳负担861.11元，富乐华公司负担896.25元。本院二审期间，黄美艳向本院提交如下证据：1．短信截图，证明一审判决后黄美艳第一次收到富乐华公司通过手机短信通知黄美艳收房，也证明了富乐华公司在此之前知道黄美艳的手机号码而从未通知过黄美艳收房；2．本机号码截图，证明本机号码与合同约定联系电话号码一致。经质证，富乐华公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为该证据仅能够证实富乐华公司于2021年1月6日再一次发送办理交房手续的通知，但不能证实在此之前并未通过电话或短信通知黄美艳。本院认为，富乐华公司对上述证据的真实性、合法性无异议，且该证据与本案有一定的关联性，予以采纳。富乐华公司对一审判决查明的“2019年1O月29日，原告向被告合同预留地址邮寄《关于逾期交房及承担违约责任的函》，告知原告尚未办理收房，根据合同约定被告应该按日支付已付房款万分之一的标准向原告支付违约金，且原告尚未取得商品房产权证书，已经构成违约，应按已付房款0.1%的标准向原告支付违约金。2019年11月1日，被告签收该邮件”有异议。本院认为，该部分认定事实与本案实体处理无关，故本院不予确认。双方当事人对一审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决第一项均未提起上诉，本院依法予以维持。关于商品房的交付条件问题。商品房的质量问题关系到买受人的生命财产安全。出卖人在交付商品房时，除了符合合同约定的交付条件外，还应符合国家的相关标准。一审判决已对《商品房竣工验收备案表》是认定商品房竣工验收合格的唯一有效证明文件作出了正确、清楚的论述，本院予以认可并不再赘述。富乐华公司上诉主张，其于2014年5月28日组织的五方验收即符合交付条件，缺乏法律依据，本院不予支持。关于诉讼时效的问题。富乐华公司在一审中并未提出诉讼时效抗辩，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”之规定，本院对富乐华公司提出的时效抗辩不予支持。关于逾期交房天数问题。至一审判决作出之日，双方并未办理涉案商品房交接手续，富乐华公司对一审判决第一项即判令其向黄美艳交付涉案商品房未提起上诉，故一审判决逾期交房计算到判决作出之日共计2355天，逾期交房违约金合计84,656.36元，并无不当，本院予以维持。综上所述，富乐华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,514.72元，由上诉人广西富乐华房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长&emsp;黄大亮审判员刘帅武审判员栾彩云二〇二一年五月二十六日法官助理&emsp;邹 采 伶 书&emsp; 记&emsp; 员 钟 璐 聪
合同诈骗罪成功辩护案例（缓刑）---杜凯律师【案例分析】本案在侦查阶段给被告人梁某某等人定诈骗罪（诈骗罪定罪量刑要比合同诈骗罪定罪量刑重），对此律师提出本案应定合同诈骗罪的辩护意见，被最终采纳。对于给与被害人郭某某的退赃情况，被告人梁某某不但将自己的赃款全部退还，而且额外多退还了8.3万元，并且积极协调其他同案给受害人退赃，在其中起到关键性作用，足以证明其认罪悔罪态度较好社会危害性不大。在本案的第二起和第三起案件中，公安部门认为被告梁某某参与其中存在销赃等情况，对此律师在审查起诉阶段从案件相关证据方面进行分析，证明现有证据不能得出唯一的案件事实，不能排除其他可能性的结论，案件部分事实和证据存在矛盾之处，后检察院采纳以上意见，仅针对第一起郭某某合同诈骗案对被告人梁某某提起公诉。再加上被告人梁某某符合自首、从犯、初犯等情节，而且被告人同意认罪认罚，法院最终对被告人梁某某从轻减轻处罚裁决判处梁某某有期徒刑二年五个月，宣告缓刑三年。本案犯罪数额37.3万元能判处缓刑对于其他同类案件具有借鉴作用!!!【案例】某某市某某区人民法院刑事判决书(20**）陕03**刑初**号公诉机关某某市某某区人民检察院。被告人刘某某，男，汉族，生于19**年**月**日，公民身份号码6****************，高中文化，户籍地和居住地均系某某省某某县***号。2023年*月**日刘某某前往某某市公安局某某分局投案自首，并于2023年*月**日被某某市公安局某某分局刑事拘留；因涉嫌合同诈骗罪，经**区人民检察院批准，于2023年*月**日以合同诈骗罪被依法执行逮捕，现羁押于某某区看守所。辩护人***，某某**律师事务所律师。被告人唐某某，男，汉族，生于19**年*月*日，公民身份号码6*****************，高中文化，户籍地和居住地均系某某省定**市某某县***号。20**年**月**日被抓获归案并因涉嫌诈骗罪于2022年**月**日被刑事拘留；2023年*月**日因涉嫌诈骗罪再次被某某市公安局某某分局传唤接受讯问；2023年*月**日某某市某某区人民检察院以涉嫌合同诈骗罪继续对其取保候审，2023年*月**日继续被本院取保候审，现在家候审。 辩护人***，陕西**律师事务所律师。 被告人梁某某，男，汉族，生于19**年*月**日，公民身份号码6******************，初中文化，户籍地和居住地均系某某省某某县***号。2023年*月**日梁某某前往某某市公安局某某分局自首，并于2023年*月**日**时至*月**日**时因涉嫌诈骗罪接受讯问，2023年*月**日被某某市公安局某某分局刑事拘留；2023年*月**日某某市某某区人民检察院决定不批准逮捕梁某某，同日梁某某被释放并被某某市公安局某某分局取保候审，2023年*月**日某某市某某区人民检察院以涉嫌合同诈骗罪继续对其取保候审，2023年*月**日继续被本院取保候审，现在家候审。 辩护人杜凯，陕西**律师事务所律师。 某某市某某区人民检察院以某某检刑诉［2023]**号起诉书指控被告人刘某某、唐某某、梁某某犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2023 年 * 月 **日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。某某市某某区人民检察院指派检察官***，检察官助理***出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人***，被告人唐某某及其辩护人***，被告人梁某某及其辩护人杜凯到庭参加诉讼。被告人刘某某的辩护人***未到庭但向本院递交了书面辩护意见。现已审理终结。 某某市某某区人民检察院指控： 1.2022年**月的一天，被告人唐某某因经营的干货生意失败，产生以虚假身份骗取椒农花椒出售获利的想法，并联系了被告人梁某某、刘某某，三人专门在快手等视频网络平台软件上物色边远地区诈骗对象。发现某某市某某区**镇椒农郭某某售卖花椒时，使用其从网上购买的1**********电话卡注册微信与郭某某联系，并从网上为三人办理伪造的居民身份证，唐某某冒充重庆籍"吴某某"，梁某某冒充某某籍"田某"，刘某某冒充某某籍"屈某"，并将三张伪造的身份证照片通过微信发送给郭某某骗取其信任。 2022年*月**日晚三人在某某市一家足浴店内商量由梁某某和刘某某配合扮演老板，帮唐某某多要货，利用交纳2万元定金诱使被害人尽可能多的发货，骗取椒农花椒后转卖获利。 2022年*月**日上午，唐某某、梁某某、刘某某三人驾车至某某市某某区**镇花椒交易市场用虚假身份和郭某某商谈花椒订购事宜，唐某某现场交付郭某某2万元现金作为定金，骗取郭某某价值26.35万元的6500斤花椒干货。2022年10月初的一天，唐某某将收到的该批花椒干货出售销赃22.2万元。 后唐某某再次联系郭某某二次发货价值12.95万元的3700斤干花椒，并承诺郭某某到货后一次性结清货款。2022年10月中旬一天，唐某某将收到的该批花椒干货出售销赃11万元左右。 被害人郭某某在发货后多次催促唐某某结清货款未果，刘某某担心郭某某手机内有保存的聊天记录，遂提议销毁郭某某手机。2022年**月**日唐某某、梁某某赴某某约郭某某见面，在某某市**区**国际 KTV 包厢内唐某某趁郭某某上厕所之际将郭某某的手机掰坏，后被郭某某发现并将唐某某控制并报警，梁某某逃脱。 2.20**年**月某一天，被告人刘某某想继续以虚假身份骗取椒农花椒出售获利，遂通过"快手"视频网络平台发现被害人程小某发布的花椒销售视频信息后，决定对其实施诈骗。刘某某使用非实名手机卡注册"某某商贸"和"某某调味品批发中心"的虚假身份微信号添加被害人程小某微信，并使用"惠某"和"方某某"的虚假身份，编造其在某某做香料生意骗取程小某信任，并先后三次向程小某谎称要订购花椒干货，承诺货到付款。后程小某于2022年12月**日、12月**日和2023年*月*日分三次在某某市某某区和某某区某某物流园通过物流方式向刘某某提供的某某省某某市和某某省某某市等地址邮寄价值15.75万元的花椒干货4000斤。刘某某将收到的该批花椒干货出售销赃13.6万元。 3.2022年**月**日，被告人刘某某继续通过"快手"视频网络平台物色诈骗对象。在发现被害人蒋某某发布的花椒销售视频信息后，刘某某使用非实名手机卡和注册的名为"某某配送中心"的虚假微信号添加被害人蒋某某微信，使用"方某某"的虚假身份骗取其信任，谎称订购花椒，承诺货到付款。2022年**月**日被害人蒋某某通过物流向刘某某提供的某某省某某市的地址邮寄价值4.725万元的花椒干货11包1260斤。刘某某将收到的该批花椒干货出售销赃5.1万元。 2023年*月*日，刘某某再次与被害人蒋某某商议购买花椒3000斤。后蒋某某向刘某某提供的地址邮寄价值9.8282万元的花椒干货21包2520斤。发货后因蒋某某对刘某某起疑并及时告知物流公司更换取货电话，刘某某提赃未遂。 经查，被告人刘某某犯罪数额57.775万元，另有9.8282万元未遂；被告人唐某某、梁某某犯罪数额37.3万元。案发后，被告人刘某某、唐某某、梁某某已退赔被害人郭某某37.3万元，被使用非实名手机卡注册"某某商贸"和"某某调味品批发中心"的虚假身份微信号添加被害人程小某微信，并使用"惠某"和"方某某"的虚假身份，编造其在某某做香料生意骗取程小某信任，并先后三次向程小某谎称要订购花椒干货，承诺货到付款。后程小某于2022年12月27日、12月28日和2023年1月5日分三次在某某市某某区和某某区某某物流园通过物流方式向刘某某提供的某某省某某市和某某省某某市等地址邮寄价值15.75万元的花椒干货4000斤。刘某某将收到的该批花椒干货出售销赃13.6万元。 3.2022年12月29日，被告人刘某某继续通过"快手"视频网络平台物色诈骗对象。在发现被害人蒋某某发布的花椒销售视频信息后，刘某某使用非实名手机卡和注册的名为"某某配送中心"的虚假微信号添加被害人蒋某某微信，使用"方某某"的虚假身份骗取其信任，谎称订购花椒，承诺货到付款。2022年12月30日被害人蒋某某通过物流向刘某某提供的某某省某某市的地址邮寄价值4.725万元的花椒干货11包1260斤。刘某某将收到的该批花椒干货出售销赃5.1万元。 2023年1月8日，刘某某再次与被害人蒋某某商议购买花椒3000斤。后蒋某某向刘某某提供的地址邮寄价值9.8282万元的花椒干货21包2520斤。发货后因蒋某某对刘某某起疑并及时告知物流公司更换取货电话，刘某某提赃未遂。...... 经查，被告人刘某某犯罪数额57.775万元，另有9.8282万元未遂；被告人唐某某、梁某某犯罪数额37.3万元。案发后，被告人刘某某、唐某某、梁某某已退赔被害人郭某某37.3万元，被告人刘某某剩余20.475万元未赔付被害人程小某、蒋某某。公诉机关提交的证据如下：告人刘某某剩余20.475万元未赔付被害人程小某、蒋某某。公诉机关提交的证据如下：......陕西地区部分合同诈骗案件司法判例，认为涉案数额比唐某某涉案数额更大，情节更严重尚可获得缓刑，认罪认罚案件应同案同判对唐某某要求适用缓刑的意见，唐某某在起诉书中指控第一起事实中发挥了主要作用，属于主犯，且在得赃款33万余元后，分给刘某某、梁某某各7万元，其余大部分赃款均留给自己，被害人郭某某报警后，在梁某某的联系协商下，由唐某某的姐姐代唐某某赔偿给郭某某6万元，其退赔的金额较少，被害人均属以生产销售农作物为主的椒农，各被告人的行为破坏了当地的花椒市场经济秩序，社会危害性较大，综合以上情形对被告人唐某某不宜适用缓刑，对其辩护人的该意见不予采纳。但唐某某的辩护人认为唐某某和其余被告人足额向被害人郭某某赔偿，得到谅解，如实供述，自愿认罪认罚，无违法犯罪前科，属于初犯的法定、酌定从轻处罚意见，符合规定，予以采纳。对于辩护人书面辩护意见上提出的存在其他案情嫌疑的相关线索，建议辩护人向公诉机关、侦查部门提出意见继续侦查，本案无法评判。 被告人梁某某的辩护人杜凯认为被告人梁某某在2022年8月的案件中起次要、辅助作用，被告人梁某某在被害人郭某某案件中获得赃款7万元，事发后积极促成对被害人郭某某的赔偿，自己退赔13.3万元，并联系其他同案人员及其家属一起向被害人郭某某退赔，取得被害人郭某某的谅解，认罪认罚，属于自首，属于初犯，希望对梁某某从轻、减轻处罚并宣告缓刑的意见符合法律规定，予以采纳。 被告人刘某某、梁某某在起诉中指控的第一起事实中属于自首，归案后能如实供述犯罪事实，又自愿认罪认罚签署了具结书，依法可对其二人从轻处罚、从宽处理；二人在犯罪中所起作用较小，属于从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节；刘某某积极向被害人郭某某退赔18万元损失，梁某某积极向被害人郭某某退赔了13.3万元，取得了被害人郭某某的谅解，可酌情对其二人从轻处罚。被告人唐某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，在被抓获归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，唐某某亲属代为向被害人郭某某退赔6万元，取得了被害人郭某某的谅解，可酌情对其从轻处罚。在起诉书中指控的第二、三起事实中，被告人刘某某能如实供述，认罪认罚，依法可对其从轻处罚、从宽处理；第三起事实中有9.8282万元未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。刘某某亲属又代其缴纳罚金，可酌情对其从轻处罚。但被告人刘某某有犯罪前科的从重情节。对于被害人的损失，依法应当责令被告人及时退赔。公诉机关量刑建议适当。 综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十三条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条，第七十五条，第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二 O 二三年二月十六日起至二 O 二七年二月十五日止），并处罚金八千元（已缴纳）; 二、被告人唐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期起止日期另行裁定），并处罚金六千元（限判决生效后三十日内缴纳）; 三、被告人梁某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，宣告缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金五千元（已缴纳）;四、责令被告人刘某某于本判决生效之日起三十日内退赔被害人程小某经济损失十五万七千五百元，退赔被害人蒋某某经济损失四万七千二百五十元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向某某市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审判长 *** 人民陪审员 ***人民陪审员 ***
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=nQaEQdsLTgsIt+lXO22kmZSFG+GwgxiqnwhQyHm+A2wPsxDd5Vgr+LfWnudOoarTcNWafof+8Sfk+HJJyIVA7hD79T7V6nd4lzBU/Xha1UAi6t9UYuf0gxyTwCMc+qY/广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院民 事 判 决 书（2020）桂0108民初1740号 原告：广西凯睿置业有限公司，住所广西南宁市良庆区五象岭路南二里东一巷******房，统一社会信用代码9145010033069296X7。法定代表人：欧坚，职务执行董事。委托诉讼代理人：李世星，广西冠鸿律师事务所律师。被告：陆志灵，男，1981年8月2日出生，壮族，住，住广西崇左市江州区/div>被告：马青爱，女，1981年2月22日出生，壮族，住，住广西崇左市江州区/div>两被告共同委托诉讼代理人陆志良，广西艺高律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人韦陈星，广西艺高律师事务所实习律师。原告广西凯睿置业有限公司（以下简称凯睿公司）与被告陆志灵、马青爱商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年3月27日立案，依法适用简易程序于2020年6月18日公开开庭进行了审理。原告凯睿公司的委托诉讼代理人李世星、被告陆志灵、马青爱及其委托诉讼代理人陆志良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯睿公司向本院提出诉讼请求：1.请求解除凯睿公司与陆志灵、马青爱签订的《南宁市商品房买卖合同》（合同编号：QF2019012100334）及其《合同补充协议》、《房屋装修协议书》等购房文件；2.判令陆志灵、马青爱协助凯睿公司注销南宁市良庆区合景香悦四季23号楼2单元9层901号房的合同登记备案证明手续，注销合同登记备案证明手续的相关费用等由陆志灵、马青爱承担；3.判令陆志灵、马青爱协助凯睿公司注销南宁市良庆区合景香悦四季23号楼2单元9层901号房的不动产预告登记手续，注销不动产预告登记手续相关费用等由陆志灵、马青爱承担；4.判令陆志灵、马青爱向凯睿公司支付因商品房买卖合同、补充协议和装修协议书等合同解除的违约金224087元（违约金以毛坯房屋总价758967元和精装总价361470元相加后的1120437元为基数，按合同、补充协议和装修协议书约定20%的比例计算）；5.判令南宁市良庆区合景香悦四季23号楼2单元9层901号房已装修部分的所有权归凯睿公司所有；6.判令本案的诉讼费用由陆志灵、马青爱承担；7、判令本案的律师费53335元由陆志灵、马青爱承担。事实和理由：2019年1月29日，凯睿公司与陆志灵、马青爱签订《南宁市商品房买卖合同》及其《合同补充协议》、《房屋装修协议书》等购房文件，约定陆志灵、马青爱向凯睿公司购买南宁市良庆区合景香悦四季23号楼2单元9层901号房屋（以下简称“案涉房屋”）一套，购房款总金额为1120437元整，其中毛坯房款为758967元整，精装修价款为361470元整。陆志灵、马青爱选择案涉房屋的毛坯款在首付分期付款后，余款以银行贷款支付，和精装修价款以首付分期及余款以银行按揭贷款付款方式支付。在上述购房文件签订后，陆志灵、马青爱理应按约定付款，然而截止2020年3月，陆志灵、马青爱向凯睿公司仅共计支付毛坯房款411967元，仅共计支付精装修价款228470元，二者合计640437元，尚有毛坯房款347000元和精装修款133000元未付清。凯睿公司已依约为陆志灵、马青爱办理了商品房预售合同登记备案表手续和不动产登记证明预告登记手续。根据《南宁市商品房买卖合同》及其《合同补充协议》、《房屋装修协议书》等购房文件的约定，陆志灵、马青爱均应分别于2019年6月13日、2019年3月29日前付清剩余毛坯购房款和装修款，但陆志灵、马青爱时至今日亦然拒不付清余款合计480000元。根据凯睿公司与陆志灵、马青爱签订的《南宁市商品房买卖合同》第七条、第八条及附件六《合同补充协议》第一条、第二条、第十一条第1款、第2款等条款的约定，因买受人未能按照合同约定支付房款，逾期超过30日的，出卖人有权单方解除本合同；若因买受人原因导致本合同解除的，买受人应向出卖人支付涉案房价款总额20%的违约金，并按照出卖人要求的时间与出卖人到房管部门办妥包括合同备案登记撤销手续在内的所有合同解除手续，因此产生的全部费用由买受人承担；不论何种原因，出卖人有权在向买受人退还其已支付的购房款中直接扣除应由买受人承担的违约金及相关费用，理应包括但不限于诉讼费、律师费等各项费用。同时，根据《房屋装修协议书》第三条、第四条、第八条第2、3、5等条款的约定，购房人逾期超过30日仍未支付全部款项的，出卖人有权单方解除本协议，并按本条第5款的约定执行；如因购房人原因导致该商品房之《认购书》、《商品房买卖合同》及《补充协议》解除的，本协议同时解除，出卖人已完工部分所有权归出卖人所有，出卖人可自行处置；因购房人原因导致本协议解除的，购房人应向出卖人支付本协议总价20%的违约金，出卖人已完工部分所有权归出卖人所有，出卖人可自行处置；本协议解除时，视为购房人对《商品房买卖合同》及《补充协议》根本违约，购房人承诺出卖人有权单方解除该商品房之《认购书》、《商品房买卖合同》及《补充协议》，且购房人应按《认购书》、《商品房买卖合同》及《补充协议》的约定对出卖人承担相应的违约责任。因此，陆志灵、马青爱应当在装修协议解除时承担精装修总价款20%的违约金，案涉房屋已装修部分的所有权归凯睿公司所有，装修协议解除的同时，合同和补充协议一并解除，并由陆志灵、马青爱承担诉讼费、律师费等一切费用。凯睿公司认为，陆志灵、马青爱未按期付清剩余毛坯房款和精装修款的行为，已严重违反《南宁市商品房买卖合同》及其《合同补充协议》、《房屋装修协议书》等购房文件的约定，属于根本违约，无法达到合同及其补充协议、装修协议书等购房文件的合同目的，符合约定的解除条件。凯睿公司已多次催告陆志灵、马青爱依约付清余款或办理解除合同手续，但陆志灵、马青爱一直均置之不理。凯睿公司迫不得已才诉至法院，因此产生的违约金和包括律师费在内的诉讼费等费用理应由陆志灵、马青爱全部承担。为维护凯睿公司的合法权益，特诉至法院，望判如所请。在庭审中，凯睿公司申请撤回第2、3项诉讼请求中注销手续的费用由陆志灵、马青爱承担的诉讼请求，同时亦撤回第5项诉讼请求。陆志灵、马青爱共同辩称：1、凯睿公司与陆志灵、马青爱签订的《南宁市商品房买卖合同》真实合法有效，但是没有达到解除合同的条件。在签订《南宁市商品房买卖合同》后，陆志灵、马青爱去银行办理贷款，由于贷款没有通过，于是二人与凯睿公司就商议变更合同，口头协商分期支付剩余的款项。凯睿公司没有把《南宁市商品房买卖合同》发给陆志灵、马青爱，至今陆志灵、马青爱手上没有合同原件。2019年5月被拒绝贷款后，凯睿公司要求陆志灵、马青爱尽快支付房款，陆志灵、马青爱于6月份向凯睿公司转款13万元、7月向凯睿公司转款6万元、8月向凯睿公司转款7万元。2019年11月24日代理人陆志良通过银行代陆志灵、马青爱转账2万元到凯睿公司的账户，但是陆志灵、马青爱由于没有票据就没有把2万元扣减出来。本案庭审当日，陆志良还代陆志灵、马青爱向凯睿公司支付2万元的房款，共计4万元。陆志灵、马青爱没有放弃案涉房屋，积极争取每月向凯睿公司转一笔房款。由于疫情原因，陆志灵、马青爱确实无法每月支付款项，希望凯睿公司能给予陆志灵、马青爱一定的时间把剩余42万元的款项补上，代理人还有5万元，但由于手机转款数额被限制一天不能转款超出5万元，所以庭审当天无法再继续转账给凯睿公司。陆志灵、马青爱愿意在交房之前把所有款项支付完。由于疫情原因，凯睿公司向陆志灵、马青爱发出了延期2个月交房的通知，2020年11月才能交房，陆志灵、马青爱认为，陆志灵、马青爱在交房之前把剩余款项支付完毕就不应解除合同。2、关于凯睿公司的第二、三项诉请，凯睿公司要求陆志灵、马青爱协助办理变更手续没有事实和及法律依据。3、对于凯睿公司的第四项诉请，凯睿公司主张以1120437元为基数违约金计算过高，20%的比例也过高。4、律师费的计算基数和标准不符合法律规定，且过高，本案只是在一审审理中尚未进入执行阶段，而凯睿公司的律师费包含了一审审理的代理费和执行阶段的代理费，而且凯睿公司提交的是收据不是正式的发票，陆志灵、马青爱亦不予认可。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的事实和证据，于下文论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月20日，南宁市住房保障和房产管理局向凯睿公司就“合景香悦四季”项目颁发《商品房预售许可证》（南房预字【2018】第566号）。凯睿公司（出卖人）、陆志灵、马青爱（买受人）于2019年1月29日签订《南宁市商品房买卖合同》，约定陆志灵、马青爱购买凯睿公司开发建设的位于南宁市良庆区合景香悦四季23号楼2单元9层901号房，房价款758967元。其中，该合同第四条第一款第一项约定，案涉房屋占用范围内的土地使用权已设定抵押并办理抵押登记，抵押权人为中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行，抵押登记日期为2017年7月28日。该合同附件六《合同补充协议》第一条第一款第三项约定，首期款：买受人应于本合同签订时支付合同总价款的10％即75897元；买受人应于2019年4月15日前向出卖人支付合同总价款的5％即37948元；买受人应于2019年5月5日前向出卖人支付合同总价款的5.02％即38122元。除首期款外，剩余房款607000元由买受人向银行申请按揭贷款方式缴清全部房款。第一条第二款第二项约定，买受人逾期办妥按揭贷款申请手续的，每逾期一日，买受人按按揭贷款金额的万分之五向出卖人支付违约金，逾期30日，出卖人有权选择单方面解除本合同，并按本补充协议第十一条的约定执行。第一条第二款第四项约定，买受人选择按揭贷款方式支付购房价款的，不影响买受人按期支付购房价款之义务。如买受人逾期办妥按揭贷款申请手续或办妥贷款房款手续的，或贷款机构批准或实际发放的按揭款少于买受人申请的按揭款的，则买受人仍应当继续履行支付购房款的义务，并在本合同约定的应办妥按揭贷款放款期限届满之日前以现金或汇款方式一次性支付剩余或差额购房款。否则买受人应按本合同及本补充协议的约定承担逾期付款的违约责任。第二条第一款约定，买受人逾期支付购房款或其他任何应付款项，每逾期一日，买受人应按应付未付款的万分之五向出卖人支付违约金，且出卖人有权顺延交付该商品房的时间及顺延申请房屋不动产登记或办结《商品房现售备案证明》及通知买受人领取办理不动产权登记资料的时间；逾期超过30日的，出卖人有权单方面解除本合同，并按本补充协议第十一条约定执行。如出卖人选择不解除本合同的，每逾期一日，买受人仍按应付未付款的万分之五向出卖人支付违约金，直至买受人付清应付款项之日。第十一条第一款约定，若因买受人原因导致本合同解除的，买受人应向出卖人支付该商品房房价款总额20％的违约金并按照出卖人要求的时间与出卖人到房管部门办妥包括合同备案及预告登记撤销、房屋抵押和预抵押解押及房屋产权过户回出卖人名下等在内的所有合同解除手续，因此所产生的全部费用由买受人承担。第十一条第二款约定，无论因任何原因导致本合同解除的，买受人均应自合同解除之日起15日内与出卖人到房管部门办妥合同解除手续，否则每逾期一日，买受人应向出卖人支付房价款总额万分之五的违约金。买受人与出卖人到房管部门办妥合同解除手续及买受人向出卖人返还该商品房后，出卖人根据本合同约定将买受人已支付的购房款退还买受人。不论何种原因，出卖人均有权在向买受人退还其以支付的购房款中直接扣除应由买受人承担的违约金及相关费用。如买受人已付房价款不足以扣除前述违约金及相关费用的，则买受人应另行赔偿出卖人。如出卖人需向买受人支付有关款项的，应在前述合同解除手续办妥后方予办理。2019年1月29日，陆志灵、马青爱分别向凯睿公司支付20000元定金、55897元首期款。而后，陆志灵、马青爱分别于2019年4月14日、2019年5月5日、2019年6月16日、2019年7月27日和2019年8月29日向凯睿公司支付房款37948元、38122元、130000元、60000元和70000元，以上合计411967元。在庭审中，凯睿公司认可收到了上述购房款。2019年1月29日，凯睿公司（乙方）、陆志灵、马青爱（甲方）签订一份《房屋装修协议书》，约定陆志灵、马青爱自愿不可撤销的全权委托凯睿公司对南宁市良庆区合景香悦四季23号楼2单元九层901号房进行精装修设计及施工工程，总价款361470元。协议第四条第一款第三项约定，陆志灵、马青爱在签订本协议当天支付总价款的10％即36147元；陆志灵、马青爱应于2019年4月15日之前向凯睿公司支付合同总价款的10％即36147元；陆志灵、马青爱应于2019年5月5日之前向凯睿公司支付合同总价款的10.01％即36176元；剩余总价款69.99%即253000元由陆志灵、马青爱自愿自行向银行申请办理贷款付款，并保证全部贷款金额在2019年3月29日前内划入凯睿公司指定账户内。第八条第一款约定，乙方逾期移交本工程，每逾期一日，乙方按本协议总价的万分之一向甲方支付违约金，该违约金以甲方已付装修费的3％为限。同时，乙方应尽快按质完成本工程并移交甲方，甲方同意不以乙方逾期移交装修工程为由解除本协议。第八条第二款约定，如甲方逾期付款的，每逾期一日，甲方按本协议总价款的万分之五向乙方支付违约金，乙方有权相应顺延本工程的移交时间，并不承担逾期移交的违约责任。甲方逾期超过30日仍未支付的全部款项，乙方有权单方解除本协议，并按本条第5款的约定执行。第八条第三款约定，如因甲方原因导致该商品房之《认购书》、《商品房买卖合同》及《补充协议》解除的，本协议同时解除，乙方已完工部分所有权归乙方所有，乙方可自行处置。同时，甲方应向乙方支付本协议总价20％的违约金。第八条第四款约定，如因非甲方原因导致该商品房《认购书》、《商品房买卖合同》及《补充协议》解除的，本协议同时解除，乙方只须无息返还甲方全部已付装修款项，乙方已完工部分所有权归乙方，乙方可自行处置。第八条第五款约定，因甲方原因导致本协议解除的，甲方应向乙方支付本协议总价20％的违约金，乙方已完工部分所有权归乙方所有，乙方可自行处置。本协议解除时，视为甲方对《商品房买卖合同》及《补充协议》根本违约，甲方承诺乙方有权单方解除该商品房之《协议书》、《商品房买卖合同》及《补充协议》，且甲方应按《认购书》、《商品房买卖合同》及《补充协议》的约定对乙方承诺相应的违约责任。2019年1月29日，陆志灵、马青爱向凯睿公司支付36147元装修首期款。随后，陆志灵、马青爱分别于2019年4月14日、2019年5月5日、2019年9月29日分别向凯睿公司支付装修款36147元、36176元、120000元，以上合计228470元。在庭审中，凯睿公司认可收到了上述装修款。另查明，在上述《商品房买卖合同》和《房屋装修协议书》签订后，凯睿公司于2019年4月12日为该套房办理了买受人为陆志灵、马青爱的商品房买卖合同登记备案证明(业务编号：2019031901728）；于2019年6月5日办理了预告登记权利人为陆志灵、马青爱的预告登记证（编号：桂【2019】南宁市不动产证明第0186883号）。2019年5月29日、2019年9月6日，凯睿公司分别向陆志灵、马青爱发出两份《法务公函》均要求陆志灵、马青爱尽快付清相关款项并支付违约金或到凯睿公司办理解除合同相关手续。2020年1月19日，凯睿公司与广西冠鸿律师事务所签订了《委托代理合同》，凯睿公司为本案应支付53335元律师费。再查明，陆志灵、马青爱的委托诉讼代理人陆志良于2019年11月24日、2020年6月18日分别向凯睿公司的公司账户转入20000元、40000元，合计60000元，并分别备注“代陆志灵马青爱香悦23号楼2单元901号房”和“代陆志灵马青爱付购房款”。在庭审中，陆志良主张其与陆志灵是亲戚关系，故前述60000元款项均为其代陆志灵、马青爱向凯睿公司转账的购房款。凯睿公司认可该公司确实收到了前述60000元购房款。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉的《南宁市商品房买卖合同》及该合同的相关补充协议、《房屋装修协议书》是否合法有效？凯睿公司是否可以解除上述合同？2、陆志灵、马青爱是否需要承担违约责任？陆志灵、马青爱是否需要向凯睿公司支付违约金？如需支付，违约金的金额应当如何认定和计算？3、陆志灵、马青爱是否协助凯睿公司办理注销合同登记备案手续和注销不动产预告登记手续？4、陆志灵、马青爱是否需要承担凯睿公司因本案支出的律师费？如需承担，该律师费的金额应当如何认定？关于第一个争议焦点，当事人对于自己的主张，有责任提供证据证明。具体在本案中，凯睿公司与陆志灵、马青爱签订的《南宁市商品房买卖合同》及该合同的相关补充协议、《房屋装修协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方当事人均应恪守和全面履行。由于陆志灵、马青爱未按照前述合同的约定按时足额支付剩余购房款及装修款，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十四条第（三）款“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定以及《南宁市商品房买卖合同》的合同补充协议第二条“买受人逾期付款的违约责任”和《房屋装修协议书》第八条“违约责任及合同解除”的约定，凯睿公司主张解除前述合同有法律依据和合同约定，故本院予以支持。虽然陆志灵、马青爱主张在其二人被银行拒贷后仍继续向凯睿公司支付了部分购房款和装修款，并已通过凯睿公司的员工张安然与凯睿公司协商并变更了前述合同约定的付款方式为分期支付。但是，由于陆志灵、马青爱提交的证据即其与张安然的微信聊天记录并无原件核对且内容亦不足以证明凯睿公司同意变更合同约定的付款方式，且其二人在本案中亦未提交其他证据证明凯睿公司明确同意变更合同约定的付款方式，加之凯睿公司亦不予认可并提交证据证明该公司曾发出《法务公函》明确要求陆志灵、马青爱及时清偿房款。因此，本院对于陆志灵、马青爱的该主张不予支持，陆志灵、马青爱应承担举证不能的法律后果。关于第二个争议焦点。由于陆志灵、马青爱已构成违约，故陆志灵、马青爱应承担违约责任。关于违约金的数额。凯睿公司主张根据合同约定，陆志灵、马青爱应支付商品房买卖合同价款的20%及房屋装修款的20%共计224087元。陆志灵、马青爱则主张违约金过高。根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。本案中，凯睿公司和陆志灵、马青爱均未提交任何证据证明凯睿公司的实际损失，因违约金为以补偿实际损失为主、以惩罚性为辅的基本性质，综合考虑本案事实，凯睿公司的实际损失应认定为：陆志灵、马青爱应付房款及装修款自应缴纳之日至合同解除之日的利息损失。至于陆志灵、马青爱主张本案违约金应从凯睿公司的员工张安然向该公司领导打报告要求其二人在2020年春节前付清购房款和装修款的时间（即2020年1月24日）起算，且应当按照尚欠款项的年利率6%计算违约金，由于陆志灵、马青爱的该主张无合同约定及法律依据，且陆志灵、马青爱并未提交相关证据证明凯睿公司已同意其二人延期至2020年春节支付购房款和装修款，加之凯睿公司并不认可，故对于陆志灵、马青爱的该主张，本院不予认可。但是，至于陆志灵、马青爱向凯睿公司已支付的购房款和装修款。如凯睿公司用该款抵扣前述利息损失，抵扣后的剩余款项应由凯睿公司退还陆志灵、马青爱。如凯睿公司未予退还，陆志灵、马青爱可另行主张。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定以及案涉《南宁市商品房买卖合同》的补充协议第十一条第一款的约定，如因陆志灵、马青爱的原因导致合同解除的，陆志灵、马青爱应按照凯睿公司要求的时间与凯睿公司到房管部门办妥包括合同备案及预告登记撤销、房屋抵押和预抵押解押及房屋产权过户回凯睿公司名下等在内的所有合同解除手续。根据前述已知，本案合同的解除是陆志灵、马青爱的违约行为所导致，因此，陆志灵、马青爱应根据法律规定和前述合同的约定协助凯睿公司办理商品房买卖合同登记备案证明注销登记和不动产预告登记注销登记。关于第四个争议焦点。陆志灵、马青爱作为违约方，凯睿公司为此产生的律师代理费系由陆志灵、马青爱违约所造成的损失。由于凯睿公司诉请的律师费53335元未超出《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》（桂价费[2013]41号）所确定的广西壮族自治区律师服务收费标准，故本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十四条第二款，以及《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、解除广西凯睿置业有限公司与陆志灵、马青爱签订的《南宁市商品房买卖合同》及《补充协议》；二、解除广西凯睿置业有限公司与陆志灵、马青爱签订的《房屋装修协议书》；三、陆志灵、马青爱协助广西凯睿置业有限公司办理位于南宁市良庆区合景香悦四季23号楼2单元9层901号房的商品房买卖合同登记备案证明注销登记；四、陆志灵、马青爱协助广西凯睿置业有限公司办理位于南宁市良庆区合景香悦四季23号楼2单元9层901号房的不动产预告登记注销登记；五、陆志灵、马青爱向广西凯睿置业有限公司支付《南宁市商品房买卖合同》违约金（违约金计算：以607000元为基数，按同期中国人民银行贷款利率上浮30%，自2019年6月13日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至《南宁市商品房买卖合同》解除之日止）；六、陆志灵、马青爱向广西凯睿置业有限公司支付《房屋装修协议书》违约金（违约金计算：以253000元为基数，按同期中国人民银行贷款利率上浮30%，自2019年3月29日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至《房屋装修协议书》解除之日止）；七、陆志灵、马青爱向广西凯睿置业有限公司支付律师代理费53335元；八、驳回广西凯睿置业有限公司的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。案件受理费7064元，由陆志灵、马青爱负担4945元，广西凯睿置业有限公司负担2119元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审判员&emsp;&emsp;罗晖二〇二〇年六月二十七日书记员&emsp;&emsp;詹妮
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=huIWvFi20HcBMoju1I8+4J9N6y5NaMoKE5BNGivP/bc572QX6jly+bfWnudOoarTcNWafof+8Sfk+HJJyIVA7hD79T7V6nd4lzBU/Xha1UAi6t9UYuf0g83WzGvLmrZG广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院民 事 判 决 书（2020）桂0108民初2829号原告：广西合景房地产开发有限公司，住所地南宁市良庆区五象岭路南二里东一巷8号2楼202号房，统一社会信用代码914500000719854927。法定代表人：黄妍萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李世星，广西冠鸿律师事务所律师。被告：张晓青，女，1965年9月9日出生，汉族，住浙江省乐清市。案由：追偿权纠纷适用程序：普通程序立案日期：2020年5月20日开庭日期：2021年1月8日当事人到庭情况：原告方：原告广西合景房地产开发有限公司（以下简称合景公司）的委托诉讼代理人李世星到庭。被告方：被告张晓青到庭。原告诉讼请求诉讼请求：1.被告向原告支付代偿款901960.28元及违约金227714元（计算方法：违约金根据合同约定按房屋总价款1138570元的20%计算）；2.本案律师费5万元由被告承担；3.本案的诉讼费用包括案件受理费由被告承担。被告答辩意见被告张晓青辩称，1.对原告诉请的代偿款901960.28元无异议，但是被告自2017年因刑事犯罪被抓捕，案涉房屋已经被查封，希望用查封的房子来清偿原告的款项；2.被告并非故意违约，原告主张的违约金227714元过高，请求法院予以调低；3.对律师费5万元不予认可，不应由被告支付。本案相关事实一、商品房买卖合同订立：1.合同名称和签订时间：《南宁市商品房买卖合同》（合同编号：YS01931501），2016年12月23日。2.合同当事人：原告作为出卖人、被告作为买受人。3.合同标的：被告购买原告开发建设的位于南宁市良庆区，该房建筑面积122.25平方米，总房款1138570元。4.合同相关约定：买受人于合同签订时即2016年12月23日支付首期房款228570元，剩余房款91万元须在首期款付款期限届满之日起7个工作日内办妥银行按揭贷款申请手续。合同附件六《合同补充协议》第一条第三款第六项约定，因出卖人为买受人按揭贷款提供担保而导致出卖人需向贷款机构承担保证责任的，出卖人有权向买受人追偿因承担保证责任所向贷款机构偿还之款项（包括但不限于贷款本息、罚息、复息等）以及出卖人因向买受人追偿所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、评估费、律师费）；买受人须自出卖人代还款项或支出费用之日起3日内向出卖人归还上述全部款项及费用，否则自出卖人代还款项或支出费用之日起，买受人应按日按出卖人代还款项及支出费用总额的千分之三向出卖人支付违约金；如发生前述出卖人向贷款机构承担保证责任情形的，出卖人除有权向买受人追偿上述代还款项、支出费用及违约金外，还有权选择是否单方面解除本合同；如出卖人选择不解除本合同的，则买受人还应向出卖人支付出卖人代偿款项及支出费用总额20%的违约金。二、贷款合同订立：1.合同名称和签订时间：《个人房屋按揭贷款合同》（编号：157170000025），2017年1月26日。2.合同当事人：被告作为借款人、抵押人，原告作为保证人，广发银行股份有限公司南宁分行（以下简称广发银行南宁分行）作为贷款人。3.借款本金：91万元。3.担保方式：原告提供连带责任保证。4.担保范围：本金、利息（包括利息、罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用等）。三、合同履行情况：2016年12月19日、12月23日，被告分别向原告支付定金2万元、首期款208570元，合计228570元；广发银行南宁分行发放贷款91万元，该款已依约划入原告的账户。原告于2017年1月22日为涉案房办理了买受人为张晓青的商品房买卖合同登记备案证明（登记编号：201701140225），于2017年5月10日办理了预告登记权利人为张晓青的预告登记证[编号：桂（2017）南宁市不动产证明第0080622号]。四、原告代偿情况：由于被告不按《个人房屋按揭贷款合同》约定还贷，广发银行南宁分行要求原告履行担保责任，并分别于2019年4月22日、2019年9月27日、2020年1月7日从原告的银行账户划扣37543.36元、31563.87元、832853.05元作为代被告还贷付息，上述款项共计901960.28元。五、需要说明的其他事项：原告委托广西冠鸿律师事务所律师作为本案诉讼代理人参加诉讼，支出律师费5万元。本院裁判意见本案系为被告提供担保的原告，在承担了保证责任后，向作为债务人的被告追偿其代偿款而引发的纠纷，本案案由应为追偿权纠纷。原、被告签订的《南宁市商品房买卖合同》及该合同的相关补充协议，以及原、被告与银行共同签订的《个人房屋按揭贷款合同》，均系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方当事人均应恪守和全面履行。被告未依约定向银行还贷，导致原告承担保证责任，被广发银行南宁分行扣划款项用于代偿全部贷款及利息、罚息、复利等。原告在依约承担保证责任后,有权向被告追偿。原告诉请被告偿还代偿款901960.28元，有合同依据和法律依据，本院予以支持。违约金方面。被告主张合同约定的违约金过高。违约金系以补偿损失为主、以惩罚为辅，鉴于原告未能提供证据证明其损失情况，本院认定原告主张和合同约定的违约金计算标准过高。综合当事人的缔约能力、原告垫付款项时长、违约金约定适用格式合同条款、当事人的过错程度及预期利益等因素，且原告损失是基于为被告代垫款项901960.28元所致的损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院依法调整并酌定违约金为原告代偿款901960.28元的10%即90196元（901960.28元×10%）。律师费方面。因被告违约，原告聘请律师参加诉讼，支出律师费5万元。根据合同约定，原告因向被告追偿支出的律师费应由被告承担。但该费用已超出广西壮族自治区律师服务收费标准规定的范围。故本院依法支持被告赔偿原告律师费损失42686元，超出部分不予支持。判决结果依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告张晓青于本判决生效之日起7日内向原告广西合景房地产开发有限公司偿还代偿款901960.28元；二、被告张晓青于本判决生效之日起7日内向原告广西合景房地产开发有限公司支付违约金90196元；三、被告张晓青于本判决生效之日起7日内向原告广西合景房地产开发有限公司赔偿律师费42686元；四、驳回原告广西合景房地产开发有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按照本判决指定的期间履行义务的，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。权利人可在本案生效民事判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。-6-案件受理费15418元，由被告张晓青负担13525.1元，原告广西合景房地产开发有限公司负担1892.9元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审&emsp;判&emsp;长&emsp;&emsp;莫俊雅人民陪审员&emsp;&emsp;谢月飞人民陪审员&emsp;&emsp;李彦玲二〇二一年四月一日法官&emsp;助理&emsp;&emsp;庞艺元书&emsp;记&emsp;员&emsp;&emsp;陆&emsp;茜
很多当事人，坐在法庭跟法官说话的时候，可以看得出最基本的礼貌都是有的，有些人甚至是很有素质很有礼貌，说话侃侃而谈，甚至在外面可能是某某领导，侃侃而谈。可是对方提出的离婚理由是：他一进了家就不是他了，稍微不满意就满嘴脏话，或者无端的脏话连篇，不讲道理，什么MD、MLGBD、MD张嘴就来。或者是：她对别人都特好，但是一对着我就像泼妇，根本不讲道理，鬼吼鬼叫，还骂我妈、骂我的朋友，摔东西……最后导致对方不敢回家，害怕见到他/她。好了，问他们：你为什么要这样？ 所以我现在的做法是，如果我心情不好或者压力很大，或者感到烦躁时，我会控制自己，用缓和的语气直接告诉我的丈夫：“老公，我今天心情不好/压力很大/超级烦躁。你能不能哄哄我/抱抱我/给我买点好吃的。我不想做饭了/不想收拾家了/不想陪你去应酬了。”这时候我老公也会很默契的过来抱我，感觉会好很多。但是离婚案件的很多当事人的做法是：进了家板个脸，看着不顺眼看那不顺眼，找茬发脾气，开始讲一些伤害夫妻感情的话。（其实我老公心情不好的时候也会选择这么做，但是都被我及时发现苗头，以“你今天是不是很累/是不是心情不好”为开端直接掐灭）当你做了上述类似的事情的时候，请你问问你自己：想让你的家变成垃圾场吗？案例： 原告女A，30+，某传媒单位部门领导，长发，漂亮，知性。 被告男A，40-，某政府部门领导，风度翩翩。女A起诉要求离婚，男A不同意，法庭上陈述二人如何自由恋爱，婚后自己如何付出，二人如何般配，朋友们如何羡慕，自己如何包揽一切家务云云。 女A说，被告他对我好，不让我干活，他把洗衣服做饭扫地收拾家一切家务都包揽，这些我都承认，可是法官，我真的受不了他的那张嘴。你别看他在外面是个领导，来了法院也特别会说，外人都觉得他特好特有风度，羡慕我们，可是一进了家他就骂骂咧咧的，看电视也骂，睡觉也骂，骂的特别难听，我都不知道什么时候就会被骂。我就给你举个最简单的例子，每天早晨他都要扫地，如果扫地的时候发现地上有一根长头发，他就开始骂：“MLGBD真JB烦，天天掉头发，MD天天扫天天掉，哪天掉成光头就TMD好了。。。。。”法官，我宁愿他坐着什么活都别干，全都我干，我扫地、我拖地、我做饭、我洗衣服，只要他别骂，可是他不听呀！他就是非要干活，但是也必须得骂，边干边骂，我都快要被折磨疯了！问男A，为什么这样，男A解释因为自己心里有压力。。。具体不说了，总之就是心里有事，需要发泄。最后给双方开导，男A保证以后改正，两个人同意和好，回去继续过日子。但是将来会怎么样？如果男A不改，可能他们已经去民政局离了吧，谁知道。
违章建筑可以强拆，但是也要遵循一定的规定，具体规定如下：,根据原《中华人民共和国城市规划法》以及《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，任何单位或个人在城市、镇规划区进行工程建设，须申请办理建设工程规划许可证，未取得建设功臣规划许可证，依法应受处罚。,依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成相关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的决定。,即使强制拆除违法建筑，政府也要严格遵循《行政强制法》的程序性规定，拆除之前应当先通知相对人自行拆除，在当地张贴公告且不得在夜间拆除。,声明:该作品系作者结合法律法规、政府官网及互联网相关知识整合。如若侵权请通过投诉通道提交信息，我们将按照规定及时处理。【投诉通道】
一、导入艾红律师简介，福建韦达律师事务所简介?二、问：如何识别传销?答：传销是指组织者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式获得财富的违法行为。传销的本质是“庞氏骗局”，即以后来者的钱发前面人的收益。新型传销：不限制人身自由，不收身份证手机，不集体上大课，而是以资本运作为旗号拉人骗钱，利用开豪车，穿金戴银等，用金钱吸引，让你亲朋好友加入，最后让你达到血本无归的地步。????1、每个传销组织都有一个“漂亮”的马夹。每一个传销组织都有一个美丽的创业财富故事，而且主角大多出自豪门或名企。比如：有一位男神或一位女神，又或有一群有着凄惨的过去然后摇身一变来一个华丽的转身的人，又或者是，大学还没毕业就月入几万等。这是一群充满激情的人。男人、女人，总是各种会议、各种聚会、四处去游玩，还可以边玩边赚钱。出场时都是高端的酒店、旅游圣地、各式晚礼服，看了让人觉得我们在地上，他们在天上。2、套路很特别：举着直销的旗帜实质做着传销。3、传销人员的热情总是超乎想象的。4、产品不好销，拉人头更赚钱。举例子：2017年7月中旬，大学生李文星在“BOSS直聘”网站找工作被骗、并导致意外身亡的消息引发关注。律师提醒：应届毕业生入职投简历，建议投递正规的求职招聘的官方网站（例如：中国海峡人才网等），注意区别传销组织，谨防上当受骗！衔接：非法工作不仅不受法律保护，还会受到法律制裁，而今天主要讲合法工作中如何维护自身合法权益?三、入职前后的相关劳动法规1.问：公司不与我们签劳动合同，这时候怎么办?答：一、用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者可以申请劳动仲裁，要求该用人单位支付入职第2个月开始的双倍工资。二、用人单位不与劳动者签订书面劳动合同超过1年后，视为双方签订了无固定期限劳动合同。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第十条?建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条?无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：???（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；???（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。?2.问：如果签订的劳动合同有瑕疵，会不会影响合同效力?答：所谓的“瑕疵”具体指的是什么？法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第十七条?劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。举例子：例如某HR提供的劳动合同中对工资报酬的约定不是很明确，但根据《劳动合同法》第十八条的规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”那么，双方可以通过签订补充协议的方式对劳动报酬进行补充。关于未约定劳动合同期限的问题，部分法院视为双方劳动合同期限为无固定期限，也有法院认为双方的劳动合同存在瑕疵，但不影响劳动合同的效力，根据《劳动合同法》第八十一条的规定进行处理。最后，HR与员工签订了补充协议，明确了工资报酬与合同期限。?3.问：被要求提供担保(人保、物保)时，我们怎么办?答：有权拒绝，若用人单位以此来威胁并与你解除劳动合同的，还可以向用人单位所在地劳动监察大队投诉或申请劳动仲裁。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者的居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。?4.问：还没发工资就被要求缴纳培训费，怎么办?答：此项要求缴纳的培训费具体是何费用？是否合理？是否可以拒绝缴纳，用人单位是否可以在工资里扣除？首先，要看用人单位提供的培训是否属于专项培训费用？若属于，那么用人单位可以与该劳动者订立协议，约定服务期，若劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金（用人单位需要提供培训费用发票）。但未违反服务期是不需要支付该费用的，由用人单位自行承担。如果提供的是岗前培训，不属于专项培训费用，是不能约定服务期，且该费用由用人单位自行承担。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。?5.问：不给缴纳社保，怎么办?答:1、劳动者有权解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金；2、劳动者有权以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失。3、社保机构对用人单位的行政处罚。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《社会保险法》第八十四条规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。《社会保险法》第八十五条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。?二、社保征收机构对未缴或欠缴用人单位的强制措施。《社会保险法》第六十三条规定：用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。?四、工作中的相关劳动法规1.问：不发、扣发、延迟发放工资时怎么办?答：用人单位不依法支付劳动报酬，包括下述几种情形：1、用人单位支付的工资低于当地的最低工资标准;2、用人单位克扣劳动者的工资;3、用人单位拖欠支付劳动者的工资;4、用人单位不依法向劳动者支付加班费。在这些情形下，劳动者可以通过两种途径来维护自己的权益;同时，用人单位也要承担相应的法律责任。(1)通过向劳动监察大队投诉主张赔偿金。(2)通过劳动争议仲裁主张经济补偿金。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》：第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《劳动争议调解仲裁法》：第九条 【劳动监察】用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。《劳动保障监察条例》：第十七条 劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成;对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。?2.问：被要求无偿加班，怎么办?答：上班时间需要符合法律规定，每天不得超过8小时，每周不得超过40小时，超出部分是加班，你可以要求公司支付加班费。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》：第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。?3.问：未经同意被调岗，怎么办?答：首先在签订劳动合同时，对调岗这块要注意审核下！工作岗位属于劳动合同的重要内容，用人单位调动劳动者的工作岗位应该事先和劳动者商量，经劳动者同意后方可调动。也就是说，如果双方协商不一致，就不能改变已经签订的劳动合同的约定内容。??????如果用人单位单方面改变劳动合同，擅自调动工作岗位，劳动者应该注意收集和保存相关证据，为日后维权做好准备。同时提醒，劳动者与用人单位签订劳动合同，在用人单位处工作，本身就具有一定的人身属性，用人单位在一定范围内具有人事调动权，所以因为调动工作岗位引发的争议，哪一方有理？要看回劳动合同对工作职位和用人单位调动权的约定，还要比较调动前与调动后岗位的工作内容、劳动条件和待遇的变化。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》：第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。相关案例，供参考：张先生在东莞一家机械设备公司从事销售业务，多年来，他的销售业绩在公司里一直名列前茅，但是今年元月公司通知他将被调往江西地区担任销售负责人，开拓外地业务。因为考虑到年纪大了，父母孩子都在东莞需要照顾，而且每年近400万月的销售任务对于公司来说是个不可能完成的任务。于是张先生对公司的调动提出了异议。????由于对公司的通知不服，公司随即以不接受安排为由解除了劳动合同。张先生不服，申请了劳动仲裁挺，最终两者对簿公堂。????法院审理后认为，用人单位调整员工的工作岗位，应事先和员工沟通协商。而该公司没有和王先生商量就单方面作出岗位的重大调整，并且当员工提出异议后就直接解除合同，做法不妥。据此，判定用人单位承担赔偿责任。提示：不要自离，就待在原处，公司叫你去，你就说不愿意去，要求按照合同办事;如果公司开除你，就像以上案例中的做法，去申请劳动仲裁。?4.问：受了工伤怎办？答：职工发生工伤或者患职业病的，用人单位应当自事故伤害发生之日或者被确诊为职业病之日起30日内，向本区劳动保障行政部门申报。用人单位不按规定申报的，工伤职工或者其亲属、工会组织在1年之内，也可以直接向劳动部门提出工伤认定申请。申请材料：工伤认定申请应当填写《工伤认定申报登记表》、《工伤认定申请表》、《工伤申报证据清单》。并提交下列材料：????1、《劳动合同书》复印件，或确立事实劳动关系的有效证明，????2、受伤害职工《职工居民身份证》复印件;????3、医疗机构出具的受伤害后诊断病历或职业病诊断书(或职业病诊断鉴定书);????4、两人以上旁证证明(证人证言)????5、属于下列情况的还应提供相关证明材料：????(1)、因工外出期间，由于工作原因，受到交通事故或其它意外伤害的，需提交如“派工单”、“出差通知书”，或者其它能证明因工外出的“原始证明”材料;????(2)、属于上下班受机动车事故伤害的，需提交上下班的作息时间表、单位至职工居住地的正常路线图;公安交通管理部门的《交通事故责任认定书》和《交通事故损害赔偿调解书》;个人驾驶机动车发生交通事故的，需提供机动车驾驶证;????(3)、属于交通事肇事逃逸的，需提交公安交通管理部门的相关证明;????(4)、属于借用、劳务输出人员，需提交双方单位的协议书;借用或劳务输入单位的事故调查报告;并由劳动关系所在单位申报并提交劳动合同文本或其它建立劳动关系的有效证明;劳务输出职工名单(需经双方单位盖章确认);????(5)直系亲属代表伤亡职工提出工伤认定申请的，还需提交有效的委托证明、直系亲属关系证明;????(6)单位工会组织代表伤亡职工提出工伤认定申请的，还需提交单位工会介绍信、办理人身份证明;????区工伤申报经办部门在接到申诉人提供的材料后，认真审查，对材料完整、符合申报条件的，开具《受理通知书》，并报送当地劳动和社会保障局审查认定;对不符合工伤受理范围的，出具《不予受理通知书》。?五、离职时的相关劳动法规1.问：要离职，公司不同意怎么办？答：辞职公司不批，劳动者可以通过快递的形式给用人单位邮寄一份辞职书，保留好快递详情单以及复印一份辞职书，辞职到期以后，要求用人单位支付其工资以及为其办理离职手续。一、个人提出离职分三种情况： 1、用人单位存在《劳动合同法》38条的情况，劳动者书面提出解除劳动关系后可以立即走人不需要用人单位的批准，并可以要求支付剩余的工资及经济补偿金（每工作1年支付1个月工资）及办理离职手续等； 2、没有提前30天提出离职，用人单位也不存在《劳动合同法》38条的情况，劳动者直接提交辞职信就走人，这个时候就是你违法了，给用人单位造成的直接经济损失、招聘劳动者产生的费用，用人单位可以要求劳动者承担。 3、依据《劳动合同法》37条，劳动者提前30天提出的书面离职，不需要用人单位批准就可以离职。其中，试用期提前3天书面提出；用人单位有义务结清工资办理离职手续。 二、劳动者可以通过快递或挂号信邮寄给用人单位解除劳动关系的通知（也就是通俗说的辞职信、辞职报告），这样便于保留证据。用人单位不支付劳动者工资或不为劳动者办理离职手续，劳动者可以通过申请劳动仲裁解决；法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》?：第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条?用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； (二)未及时足额支付劳动报酬的； (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的； (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条?有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； (七)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条?经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第五十条?用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。?2.问：工作了很多年，有没一些赔偿？答：我国《劳动合同法》规定了经济补偿金制度，规定每满一年需支付劳动者一个月工资作为经济补偿金（该月工资为劳动者的前12个月平均工资），经济补偿金支付条件为：1、在你未违法违纪的情况下，用人单位不论什么原因主动辞退你；2、你因为用人单位存在未及时足额支付工资、劳动强迫等违法行为主动辞职；按你描述的情形属于你主动辞职，而用人单位也没有违法行为，所以，按规定你很难拿到经济补偿金，除非你想办法让用人单位主动辞退你，但是，如果你存在违法、违纪用人单位主动辞退你，用人单位也可以不支付经济补偿金。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》?：第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。?六、劳动纠纷解决途径问：以上问题有些我们可以自己解决，有些靠自己没办法解决怎么办？劳动者一旦与用人单位发生劳动争议后，可以采取以下途径处理：????一、协商程序；协商是指劳动者与用人单位就争议的问题直接进行协商，寻找纠纷解决的具体方案。与其他纠纷不同的是，劳动争议的当事人一方为单位，一方为单位职工，因双方已经发生一定的劳动关系而使彼此之间相互有所了解。双方发生纠纷后最好先协商，通过自愿达成协议来消除隔阂。但是，协商程序不是处理劳动争议的必经程序。双方可以协商，也可以不协商，完全出于自愿，任何人都不能强迫。二、调解程序；调解程序是指劳动纠纷的一方当事人就已经发生的劳动纠纷向劳动争议调解委员会申请调解的程序。根据《劳动法》规定：在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会负责调解本单位的劳动争议。调解委员会委员由单位代表、职工代表和工会代表组成。一般具有法律知识、政策水平和实际工作能力，又了解本单位具体情况，有利于解决纠纷。除因签订、履行集体劳动合同发生的争议外均可由本企业劳动争议调解委员会调解。但是，与协商程序一样，调解程序也由当事人自愿选择，且调解协议也不具有强制执行力，如果一方反悔，同样可以向仲裁机构申请仲裁。三、仲裁程序；仲裁程序是劳动纠纷的一方当事人将纠纷提交劳动争议仲裁委员会进行处理的程序。该程序既具有劳动争议调解灵活、快捷的特点，又具有强制执行的效力，是解决劳动纠纷的重要手段。劳动争议仲裁委员会是国家授权、依法独立处理劳动争议案件的专门机构。申请劳动仲裁是解决劳动争议的选择程序之一，也是提起诉讼的前置程序，即如果想起诉打劳动官司，必须要经过仲裁程序，不能直接向人民法院起诉。四、诉讼程序。根据我国《劳动法》第83条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉，又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”诉讼程序即我们平常所说的打官司。诉讼程序的启动是由不服劳动争议仲裁委员会裁决的一方当事人向人民法院提起诉讼后启动的程序。诉讼程序具有较强的法律性、程序性，作出的判决也具有强制执行力。上述那么多途径，有些自己能协商解决的自己就可以处理了，自己处理不了，怎么办?那么这时为了保护自己的合法权益，专业的事交给专业的人来处理，可以找寻专业处理此类纠纷的法律服务咨询有限公司，或找专业的律师来处理。（名片、地址、劳动仲裁委电话）?七、总结八、互动
三．协调法院裁判与社会舆论关系的举措（一）法院视角 ? ?1.严格落实法官身份保障制度。在西方一些国家，一般都规定了法官的不可更换制、 高薪制、 司法豁免权等一系列保证审判独立的制度，以保障法官能够独立地对案件作出裁判。然而，在中国，法官的这把交椅是很容易被端走的。这就需要我们严格落实法官身份保障制度，使法官在办案中享有一定的特权和豁免权，得以不顾忌因社会舆论或者上级法院所造成的压力，真正凭自己的良心、案件的事实和法律依据来独立地办案。上文所提及过的国际法学家协会的《司法独立最低标准》（1982年)、第一次世界司法独立大会的《司法独立世界宣言》（1983年）、联合国的《世界司法独立宣言（草案）》等国际文件中，还规定了法官的免责权，即法官因执行职务的作为或者不作为，应享有不受诉讼或者骚扰、不出庭作证的免责权。[14]我国《法官法》第八条第三款也规定，法官非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；第五款还规定，法官的人身、财产和住所安全受法律保护。只有对法官的身份给予足够的保障，法官才有可能在不受威胁、利诱或者其他各方面影响的情况下公正地履行其职责。 然而，一些学者提出了法官的错案追究制度，认为该制度能够督促法官认真、严肃地并且更加负责任地对案件作出裁判。我认为，错案追究制度其实是对法官身份保障制度的严厉打击。首先，对错案的定义其实就模棱两可。法官本身就有一定的自由裁量权，也就是说，对于一些法律规定尚不明确、不完善甚至错位的案件，法官的裁判就有一定的选择空间。再加上法律本身在法官手中就富有极大的弹性，况且不同法官有不同的性情、偏见和习惯，对法律的理解和认识也不同，在这种情况下，法官在某一范围内做出的裁判有可能都是合理的，此时，就不能说法官在合理范围内作出的裁判是错判。其次，就算法官的裁判确实存在一定的不合理之处，司法本身的纠错机制，如上诉、再审等也能解决这个问题。试问：如果每个法官都被强制去作出所谓“准确”的裁判，那么上诉、再审制度还有存在的意义吗？最后，如若将错案追究与司法腐败这两种情况混淆到一起，既扩大了对法官进行责任追究的范围，又容易导致法官不敢放手判案，动不动就将案子提交审判委员会讨论。这样，司法独立的地位就真的岌岌可危了。当然，如果法官出现徇私枉法等渎职行为，轻则对其处以行政处罚，重则使其承担相应的刑事责任，足矣。可见，错案追究制度完全没有存在的合理性和必要性。 ? ?2.全面建设法官职业道德，提高法官个人素质。台湾学者史尚宽曾有过精辟论述：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”[15]可见，法官职业道德的建设是司法公正的必要保障。我认为，法官之为法官，应当时刻牢记自身的使命，始终坚守在中立、公正、不偏不倚的位子上，坚决守护司法独立，维护司法公正，捍卫司法尊严。 具体结合本文论题来讲，法官个人拥有独立性和自主性，能够抵御住社会舆论的浪潮，即使置身于纷繁复杂的舆论之中仍能保持清晰的头脑和思路，冷静而客观地对案件作出裁判——这应当被纳入法官职业道德建设中去。法官只有在心理素质足够良好且内心足够强大的情况下，才有可能抵御住外界的影响，甚至放下自己的偏见，站在中立的立场上进行审判。在相互矛盾、波动起伏的民意和稳定的法律规则之间，法官必须有清醒的判断和明白的智慧，比如，有时民意对恶性案件的过激反应和认识可能受到远古的同态复仇、“杀人偿命”以及历史上的重刑主义的影响，这种影响在群体无意识和情绪感染的过程中会被进一步凝聚扩大，进而损害社会的文明和进步。[16]法官在这种情况下作出自认为正确的裁判时，应当强大到足够承受住社会舆论所带来的压力，能够忍受一时的批评，甚至诋毁，坚决不能顺从舆论去判决。 因此，一名真正合格的法官必定拥有良好的心理素质、强大的抗压性和中立、冷静的头脑——全面建设法官职业道德，提高法官个人素质势在必行。 ? ?3.设置新闻发言人制度，主动作出新闻说明。在部分法院的审判实践中，有时候，社会舆论对法院裁判的反对其实并非直接来源于法院裁判本身，而是源于法院对司法制度的公开透明原则的消极态度。实际上，法院若能够换一种积极的方式去正面面对媒体，效果可能就大有不同了。“法院必须学会与媒体打交道，必须善于面对媒体，对媒体的宣传报道应持欢迎的态度，自觉接受、正确对待新闻舆论监督，在不影响和干扰案件审判的情况下，为媒体的宣传报道提供必要的便利条件，要使舆论监督更容易进入法庭，使审判公开的大门向舆论监督敞开。”[17] 那么，法院该如何与媒体打交道呢？近年来，最高院、省高院纷纷开始设置自己的新闻发言人，争取在案件裁判与社会舆论有争议之时，在第一时间掌握“话语权”，既增加了司法审判的透明度，又满足了公众对热门案件审判情况的求知欲，充分保障了当事人以及公民的知情权。当然，法院设置的新闻发言人的发言一定要是真实情况的反应，千万不能做“谎言的传声筒”，否则，效果必将适得其反，司法的威严也将在公民的心目中消失殆尽。 总之，设置新闻发言人作出相关新闻说明的目的是消弭舆论，增加司法的透明度和公信力，使法院裁判与社会舆论在保持相对隔离的状态下避免绝对隔离，保障公民的知情权和监督权。（二）社会视角1.公众应当理性对待司法裁判，对自身的言论负责。公众作为社会舆论的主体应当擦亮双眼，用理性——而不是情绪去分析问题。公众在公共场所发表言论之时，应当对自身的言论负责；在监督司法机关的司法程序之时，应当客观谨慎。 ?一方面，个人的确应当拥有言论自由，而一旦个人将其言论放到了公共场所，其就应当对自己的言论以及该言论有可能造成的影响和后果负责。另外，面对他人的夸张性的、虚假的、不负责任的甚至明显带有偏激情绪的言论，公众也应保持清醒的头脑，理性、客观地分析问题。公众有权也应当拥有自己的主见，但也应该主动去克制某些偏激的观点，做到不人云亦云、不随波逐流。另一方面，公众对于司法机关的监督应当有一个必要的限度。对于司法进程中的腐败现象以及不公现象，公众当然应该及时监督；而对于司法审判中具体的、专业性的以及在法官自由裁量权范围之内的那部分内容，公众则应当保持适度的距离，并且相信法官、尊重司法。总之，司法的公信力需要法院以及法官的努力的同时，更需要公众的共同守护。 ? ?2.法制新闻报道坚持原则、客观真实。首先，法制新闻报道应当客观、真实。真实性是新闻报道的生命，而客观性又是新闻报道真实的前提。负责任的新闻报道首先必须符合客观实际，反应客观事物的本来面貌。同时，不仅对案件事实的报道要客观，对案件事实的判断、评论以及分析也应当符合客观实际，绝对不能画蛇添足。另外，具体到对一个案件的报道，新闻撰稿者还应当关注到细节，比如专业的法律词汇，不同阶段对犯罪嫌疑人、被告人的称呼有所不同，等等。其次，法制新闻报道还应该做到公平公正。比如，在一般的民事诉讼案件中，法制新闻记者对于案件中的原告和被告应该一视同仁，既要听取原告方的控诉，又不能忽略被告方的申辩。尤其是面对穷人与富人、官府与百姓等貌似强势对抗弱势的情形之时，新闻报道绝对不能过分关注这些表面的状况，而应着眼于法律的视角，公平对待。最后，法制新闻报道应当严肃。法制新闻报道用语的严肃性是体现法制尊严的显著特色。在法制新闻报道中，所涉及的每一个法律用语都有着其严格的法律含义和明确的法律界定，不能随便乱用。[18]只有这样才能体现司法的威严，才能在日积月累中引导公众尊重司法，主动守护司法尊严。四．结论 在法院裁判与社会舆论的这场博弈中，就现状来分析，社会舆论被放在了更为重要的位置上。保障公民的言论自由固然重要，但是过分地放纵公民的言论自由，导致法院裁判顺从社会舆论将会是极度危险的。因为法律的存在应当保持其稳定性，决不能因社会舆论等外界压力而被随意篡改。司法独立不容破坏，司法权威不容侵犯。当然，从另外一个角度来看，我们也不能因为目前社会舆论的“胜利”状态而过度地去限制社会舆论。那种以维护司法公正和司法权威的名义而限制合理的社会舆论的观点，显然本末倒置。社会舆论对于司法的言论甚至是带有倾向性的判断，虽然有可能影响到司法，但并不能成为禁止社会舆论的理由。相反，我们应当正视社会舆论对法院审判的监督作用。 因此，从法院裁判的角度来看，法官应当坚持司法独立，抵御社会舆论的过度影响，法院应当积极主动地应对社会舆论所关注的司法问题，主动作出新闻说明。从社会舆论的角度来看，公民个人发表言论应当负责，新闻媒介则应当更加注重新闻报道的真实性和客观性，牢记新闻人的社会使命，要有高度的社会责任感。总之，只有把握好了法院裁判与社会舆论两者之间的度，司法独立和言论自由才有可能得以保障，并且相得益彰。
青岛实惠涉外律师(青岛夺标涉外律师事务所)
2023-08-03
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